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Jusqu’à ces arrêts, il était établi que la protection de ces salariés courait à partir de la publication de la liste au recueil des actes administratifs de la préfecture (Voir Cass Soc 24 septembre 2008 N° 07-40.436 et Cass Soc 13 juillet 2004 N° 02-42.681 pour les premiers , Cass Soc 29 Septembre 2009 N° 08-43.848 et Cass Soc 22 janvier 2008 N° 06-41.092 pour les seconds).
Cette publication rendait les fonctions du ou des salariés opposables à tous et en particulier, à l’employeur.
En effet, ce dernier dans le cas des représentants du personnel tels les Délégués du Personnel et/ou Syndicaux, des membres du CHSCT ou du CE, ne peut ignorer leur statut particulier leur conférant une protection exorbitante du droit commun (Cass Soc 12 juillet 2010 N° 09-41.490) vu qu’il appartient à l’employeur de mettre en place ces institutions si les seuils d’effectifs exigés par la Loi sont atteints.
En revanche, il peut ne pas avoir connaissance (du moins en début de contrat et en particulier pendant la période d’essai) de la présence dans ses effectifs de conseillers du salariés et/ou de conseillers prud’homaux, ces derniers exerçant leur mandat exclusivement à l’extérieur de l’entreprise.
Dans l’ancienne jurisprudence, en cas de non publication administrative des listes, il fallait que le salarié prouve que l’employeur avait connaissance de sa qualité lors de l’envoi de la lettre de licenciement, pour que la procédure spéciale de licenciement soit applicable.
Ce n’est plus le cas aujourd’hui :
La protection du Conseiller Prud’homme court à compter de la proclamation des résultats des élections le lendemain du jour du scrutin prévue par l’article D. 1441-162 du Code du Travail, indépendamment de la publication au recueil des actes administratifs de la préfecture du département prévue par l’article D. 1441-164 du même Code.
La protection du Conseiller du Salarié inscrit sur la liste prévue par l’article L. 1232-7, alinéa 2, du code du travail court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le préfet, en application de l’article D. 1232-5 du même code, indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte.
L’employeur qui se sépare de salarié(s) titulaire des mandats en question sans respecter la procédure spéciale de licenciement et donc, sans l’accord de l’Inspection du Travail s’expose à de lourdes conséquences et ce, quand bien même les salariés en question seraient en période d’essai :
Dans le cas où le salarié ne souhaiterait pas être réintégré, il est en droit de demander le paiement d’une part, d’une indemnité pour nullité du licenciement, indemnité qui, quel que soit la raison entachant de nullité le licenciement et surtout quel que soit l’ancienneté du salarié, est égale à au moins 6 mois de salaire (Cass Soc 14 Avril 2010 N°09-40.486).
De surcroît, le salarié protégé qui a fait l’objet d’un licenciement nul (sans demander de réintégration) est fondé à demander une indemnité au titre de la violation du statut protecteur, indemnité correspondant aux salaires couvrant la période séparant son licenciement et la fin de son mandat.
Sachant qu’un Conseiller du Salarié est nommé pour 36 mois et un Conseiller Prud’homme pour 60 mois, on peut imaginer les conséquences lourdes financièrement pour l’employeur en cas de licenciement ou de fin de période d’essai, et ce même en toute bonne foi, de ces salariés sans demande d’autorisation administrative.
On peut tempérer les montants avec cet arrêt de la Cour de Cassation (Cass Soc 7 juin 2005 N°03-44.969) qui fixe à 30 mois maximum pour les conseillers prud’homaux l’indemnité en question, mais il est établi dans tous les cas que les 2 indemnités sus-citées sont cumulables (Cass Soc 24 mai 2006 N°04-47.225).
Les enjeux financiers étant de taille, et nul n’étant censé ignorer la Loi, il est nécessaire pour l’employeur d’anticiper des contentieux qui pourraient découler de l’ignorance du statut des salariés en question.
D’où l’importance de mettre en place un système de veille juridique capable d’informer l’entreprise des mandats extérieurs éventuels de ses collaborateurs et ce, que ce soit à l’embauche ou en cours de contrat.
Joseph Tayefeh
