Essai de synthèse de la jurisprudence en droit du travail pour l’année 2004

La Chambre sociale de la Cour de Cassation a rendu environs 2500 décisions en 2004. Toute synthèse constitue donc un exercice difficile. Nous le tenterons cependant en insistant sur les arrêts qui, à nos yeux, semblent les plus importants.

A/ Généralités

On signalera tout d’abord qu’en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve (Cass. soc. 28 janvier 2004 pourvoi n° 01-46233). Quant à l’existence de la relation de travail salariée, elle ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination donnée par celle-ci à leur convention, mais des conditions dans lesquelles est exercée l’activité de l’intéressé (Cass. soc. 25 février 2004 pourvoi n° 01-46785). Dès lors qu’une consultante formatrice jouit d’une entière indépendance et liberté dans l’organisation et la prospection de la clientèle, qu’elle ne reçoit ni ordre, ni instruction, qu’elle ne rend pas de comptes et n’est pas soumise au contrôle de la société pour laquelle elle exerce son activité, la Cour d’appel a pu décider que les parties se sont engagées dans les liens d’un contrat d’agent commercial, exclusif de la qualité de salarié (Cass. soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01-47104- V.en sens inverse : Cass soc.4 février 2004.pourvoi n° 00-46435). Le lien de subordination est caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Cass. soc. 1° décembre 2004, pourvoi n° 02-44679). En l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié, devenu mandataire social, et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination, est suspendu pendant le temps où il est mandataire (Cass. soc. 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-43063).
La jurisprudence réitère que la remise au salarié, lors de son embauche, d’un document comportant les engagements unilatéraux de l’employeur, fût-il mentionné au contrat de travail à titre de renseignement, n’a pas pour effet de contractualiser les avantages qui y sont décrits (Cass. soc. 7 juillet 2004 pourvoi n° 02-42112)
Une clause, stipulant que l’employeur sera tenu d’embaucher la personne désignée par le salarié lors de son départ de l’entreprise, est licite (Cass. soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01-45894).

Dès lors qu’un usage est régulièrement dénoncé, il cesse d’exister quand bien même l’employeur continuerait provisoirement de l’appliquer (Cass. soc. 16 mars 2004 pourvoi n° 01-43777). Une note de service, jointe au bulletin de paie, faisant état, non de la suppression d’un prime, mais de son simple report rendu nécessaire par les déficits enregistrés par la société au cours des dernières années, ne peut s’analyser en une dénonciation de l’usage (Cass. soc. 13 octobre 2004 pourvoi n° 02-44745)
La dissimulation d’emploi salarié, prévue par le dernier alinéa de l’article L 324-10 du Code du travail, n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné, sur le bulletin de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué (Cass. soc. 24 mars 2004 pourvoi n° 01-43875). L’indemnité forfaitaire de six mois de salaire, prévue par l’article L 324-11-1 du Code du travail, est due, quelle que soit la qualification de la rupture (Cass. soc. 12 octobre 2004 pourvoi n° 02-44666). Elle ne se cumule pas avec les autres indemnités auxquelles le salarié pourrait prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, seule l’indemnisation la plus favorable devant lui être accordée (Cass. soc. 5 mai 2004 pourvoi n° 02-41209).
L’employeur, dans son pouvoir de direction, peut changer les conditions de travail d’un salarié. La circonstance que la tâche donnée à l’intéressé soit différente de celle qu’il effectuait antérieurement, dès l’instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification du contrat de travail (Cass. soc. 4 février 2004 pourvoi n° 02-40527). En revanche, le refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail ne constitue pas une faute (Cass. soc. 28 janvier 2004 pourvoi n° 02-40389). Le fait pour un salarié de refuser un accroissement de l’amplitude de l’horaire de nuit ne constitue pas une faute grave de nature à justifier la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée (Cass. soc. 7 septembre 2004 pourvoi n° 02-42657). Le passage, même partiel, d’un horaire de jour à un horaire de nuit, constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié (Cass. soc. 7 avril 2004 pourvoi n° 02-41486). Le changement de la répartition de l’horaire de travail imposant à la salariée de travailler deux dimanche sur trois, et non plus un dimanche sur trois, constitue une modification du contrat de travail que la salariée est en droit de refuser (Cass. soc. 17 novembre 2004, pourvoi n° 02-46100 ).

On notera également que le transfert du salarié d’une société à une autre constitue une modification du contrat de travail qui ne peut intervenir sans son accord, peu important que ces sociétés aient, à leur tête, le même dirigeant (Cass. soc. 5 mai 2004 pourvoi n° 02-42580).
Deux arrêts complémentaires méritent également d’être cités : d’abord, l’incarcération de l’employeur n’est pas une cause de suspension du contrat de travail du salarié (Cass. soc. 5 mai 2004 pourvoi n° 03-10010) ; ensuite, et dans le cadre des dispositions de l’article L 122-12 du Code de travail, dès lors qu’un employeur fait signer au salarié, le jour même de son transfert, un contrat comportant diverses modifications dont celle de sa rémunération, cette situation tend à éluder les dispositions d’ordre public de l’article L 122-12 al 2 précité (Cass. soc. 9 mars 2004 pourvoi n° 02-42140).

B / Les clauses du contrat de travail

En ce qui concerne la période d’essai, rappelons que si l’employeur peut, discrétionnairement, mettre fin aux relations contractuelles avant l’expiration de la période d’essai, ce n’est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus (Cass. soc. 5 mai 2004 pourvoi n° 02-41224). Cette période d’essai ne peut résulter que du contrat de travail ou de la convention collective et ne peut être instituée par un usage (Cass. soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01-46436)
En ce qui concerne la clause de non-concurrence notons qu’elle n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation, pour l’employeur, de verser, au salarié, une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01-46562). L’obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence est liée à la cessation d’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur (Cass. soc. 10 mars 2004 pourvoi n° 01-47350). Le salarié, qui respecte une clause de non-concurrence illicite en l’absence de contrepartie financière, peut prétendre à des dommages intérêts (Cass. soc. 24 mars 2004 pourvoi n° 02-41495 V dans le même sens : Cass soc.4 février 2004.pourvoi n° 01-45520). Le fait, pour un salarié, d’avoir sollicité un emploi similaire auprès d’une société concurrente, ne caractérise pas, à lui seul, une violation de la clause de non-concurrence (Cass. soc. 12 mai 2004 pourvoi n° 02-40490). La clause, incluse dans un contrat de travail, aux termes de laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail qui fixe les droits des parties, d’imposer au salarié une obligation de non-concurrence, est nulle (Cass. soc. 10 mars 2004 pourvoi n° 01-47136). Dès lors qu’une clause dite de « respect de la clientèle » s’applique à tous les clients de l’entreprise, n’a aucune limitation géographique et n’est assortie d’aucune contrepartie pécuniaire, elle contrevient au principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et doit être déclarée nulle (Cass. soc. 30 juin 2004 pourvoi n° 03-43005).
La mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information à moins qu’il ne soit stipulé, par une clause claire et précise, que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu (Cass. soc. 21 janvier 2004 pourvoi n° 02-12712). La seule circonstance que l’employeur n’ait pas commis d’abus dans la mise en œuvre de la clause de mobilité ne caractérise pas la faute grave du salarié qui a refusé de s’y soumettre (Cass. soc. 7 décembre 2004, pourvoi n° 02-41640). Dès lors que l’employeur a décidé de muter les salariés à près de 800 kilomètres de leur domicile, dans la précipitation, sans leur donner un délai de réflexion suffisant et sans justifier du caractère légitime du transfert de son activité, la Cour d’appel a pu décider que ledit employeur a abusé de son pouvoir de direction dans la mise en œuvre de la clause de mobilité de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 1° décembre 2004, pourvoi n° 03-40306).
Pour ce qui est de la clause de dédit formation, l’engagement du salarié de suivre une formation, à l’initiative de son employeur et, en cas de démission, d’indemniser celui-ci des frais qu’il a assumés, doit pour être valable, faire l’objet d’une convention particulière conclue avant le début de la formation et qui précise la date, la nature, la durée de la formation et son coût réel pour l’employeur, ainsi que le montant et les modalités du remboursement à la charge du salarié (Cass. soc. 4 février 2004 pourvoi n° 01-43651).
Quant à la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d’un tiers, elle porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et n’est, dès lors, valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; si la nullité d’une telle clause n’a pas pour objet d’entraîner la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, elle permet, toutefois, au salarié, d’obtenir réparation du préjudice ayant résulté pour lui de cette clause illicite (Cass. soc. 28 février 2004 pourvoi n° 01-43392)

C / Les contrats atypiques

Dans le contrat à temps partiel, la durée du travail et sa répartition entre les jours de la semaine et les semaines du mois constituent des éléments qui ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord du salarié (Cass. soc. 4 février 2004 pourvoi n° 01-44346). Si un contrat à durée déterminée ne comporte pas la qualification de la personne remplacée, contrairement aux énonciations de l’article L 122-3-1 du Code du travail susvisé, ce dernier est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée (Cass. soc. 29 septembre 2004 pourvoi n° 02-44860). En outre, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc. 29 septembre 2004 pourvoi n° 02-43249). Si, selon l’article L 122-1-2 du Code du travail, la durée totale du contrat de travail à durée déterminée ne peut, compte tenu, le cas échéant, du renouvellement, excéder 18 mois, la fermeture de l’entreprise pour congé annuel ne figure pas au nombre des exceptions prévues par ce texte (Cass. soc. 25 février 2004 pourvoi n° 01-43072). Lorsqu’elle fait droit à la demande de requalification formée par le salarié, la juridiction saisie doit d’office condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire (Cass. soc. 29 septembre 2004 pourvoi n° 02-40927). Cette indemnité est due au salarié même si ce contrat s’est poursuivi après l’échéance de son contrat devenu à durée indéterminée par l’effet de l’article L 122-3-10 du Code du travail (Cass. soc. 18 mai 2004 pourvoi n° 01-45622).
S’agissant du contrat de travail temporaire, si une société utilisatrice bénéficie d’une augmentation constante de sa production et que les contrats de missions des salariés intérimaires s’inscrivent dans cet accroissement durable et constant d’activité, les contrats de travail temporaire doivent être requalifiés en contrats à durée indéterminée (Cass. soc. 21 janvier 2004 pourvoi n° 03-42754). Aux termes de l’article L 124-4-4 du Code du travail, lorsqu’à l’issue d’une mission, le salarié sous contrat de travail temporaire ne bénéficie pas, immédiatement, d’un contrat de travail à durée indéterminée avec l’utilisateur, il a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité n’est pas due dès lors qu’un contrat de travail a été conclu immédiatement avec l’entreprise utilisatrice. Lorsque la prise d’effet du contrat n’est pas concomitante avec sa signature, cette prise d’effet doit intervenir dans un délai raisonnable (Cass. soc. 8 décembre 2004, pourvoi n° 01-46877).

D / La durée du travail

Un salarié, appelé à intervenir sur le lieu de dépannage, est, jusqu’à son retour à son domicile, tenu de se conformer aux directives de l’employeur sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Le temps d’intervention constitue donc un temps de travail effectif et doit être rémunéré comme tel (Cass. soc. 10 mars 2004 pourvoi n° 01-46367). Dès lors qu’un salarié doit effectuer des heures de présence la nuit sur son lieu de travail et doit, ainsi, se tenir en permanence à la disposition de son employeur afin d’effectuer une surveillance des lieux, sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, ce temps doit également être considéré temps de travail effectif (Cass. soc. 23 janvier 2004 pourvoi n° 02-45637). Si, durant leur pause, les salariés peuvent être appelés, en cas d’urgence, à reprendre leur travail, de sorte qu’ils ne disposent d’aucune liberté pour vaquer à leurs occupations personnelles et restent à la disposition permanente de leur employeur, ces pauses constituent un temps de travail effectif et doivent être rémunérées comme tel (Cass. soc. 7 avril 2004 pourvoi n° 02-43265 V. également Cass soc.12 octobre 2004.pourvoi n° 03-44084 : pour des salariés qui pendant leur temps de travail doivent surveiller des machines dans un local vitré, ledit temps doit être considéré comme un temps de travail effectif). Notons également que s’il résulte de l’article L 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir, au juge, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier, de fournir préalablement, au juge, des éléments de nature à étayer sa demande (Cass. soc. 12 octobre 2004 pourvoi n° 02-41289).

E / Les congés

Les parties peuvent convenir de la prolongation de la durée du congé parental d’éducation au-delà de la troisième année de l’enfant (Cass. soc. 11 février 2004 pourvoi n° 01-43574).
Les congés payés annuels doivent être pris au cours d’une période distincte du congé de maternité (Cass. soc. 2 juin 2004 pourvoi n° 02-42405)

F / Le salaire

En présence d’une disparité de traitement non contestée, il appartient au juge, sans se substituer à l’employeur, de vérifier si celui-ci justifie d’éléments d’objectifs, étrangers à l’exercice d’un mandat syndical, qui ne sauraient résulter du seul exercice d’un pouvoir discrétionnaire (Cass. soc. 28 septembre 2004 pourvoi n° 03-42624). De même, si, en application de l’article 1315 du Code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence (Cass. soc. 28 septembre 2004 pourvoi n° 03-42825). On rappellera que la seule fixation d’une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser la convention de forfait ; toutefois, si le contrat de travail fixe une rémunération forfaitaire et fait référence à l’horaire de travail en vigueur dans l’entreprise, dont le salarié confirme avoir pris connaissance, et si la rémunération est au moins égale à la rémunération que le salarié aurait dû percevoir, augmentée des heures supplémentaires, la preuve de la convention de forfait est apportée (Cass. soc. 5 mai 2004 pourvoi n° 01-43918- 13 octobre 2004.pourvoi n° 02-4617- 1° décembre 2004, pourvoi n° 02-45758).

Nonobstant la délivrance du bulletin de paie, l’employeur doit prouver le paiement du salaire (Cass. soc. 28 janvier 2004 pourvoi n° 01-47275). Qui plus est, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par un salarié ne peut valoir renonciation au paiement de tout ou partie du salaire qui lui est dû au titre de la loi, d’une convention collective ou d’un contrat de travail (Cass. soc. 13 janvier 2004 pourvoi n° 01-46349). Le droit au paiement prorata temporis d’une prime pour un salarié ayant quitté l’entreprise, quel qu’en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulte que d’une convention ou d’un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve (Cass. soc. 12 juillet 2004 pourvoi n° 02-43377)

G / La discipline

Notons que si l’employeur peut, sans motif et sans formalité, mettre fin à la période d’essai, il doit, lorsqu’il invoque un motif disciplinaire, respecter la procédure disciplinaire (Cass. soc. 10 mars 2004 pourvoi n° 01-44750).
Le délai de 2 mois, prévu dans le cadre de la sanction disciplinaire, ne court que lorsque l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié (Cass. soc. 23 mars 2004 pourvoi n° 01-47342).
Une mesure de rétrogradation ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée lorsque la diminution de rémunération qu’elle entraîne résulte de l’affectation du salarié à une fonction ou à un poste différent et de moindre qualification. Toutefois, une modification du contrat de travail ne pouvant être imposée au salarié, l’employeur, qui se heurte au refus d’une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat, peut, dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction aux lieu et place de la sanction refusée (Cass. soc. 7 juillet 2004 pourvoi n° 02-44476).
Les dispositions d’un règlement intérieur, permettant d’établir, sur le lieu de travail, l’état d’ébriété d’un salarié en recourant à un contrôle de son alcoolémie, sont licites dès lors, d’une part, que les modalités de ce contrôle en permettent la contestation, d’autre part, qu’eu égard à la nature du travail confié à ce salarié, un tel état d’ébriété est de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger, de sorte qu’il peut constituer une faute grave (Cass. soc. 24 février 2004 pourvoi n° 01-47000).

H / Le licenciement pour motif personnel

La mésentente entre un salarié et tout ou partie du personnel ne peut constituer une cause de licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salarié licencié (Cass. soc. 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-42938). En outre, l’exercice d’une activité personnelle non concurrente de celle de l’employeur est licite et ne peut caractériser, à elle seule, la méconnaissance d’une obligation du contrat de travail (Cass. soc. 20 octobre 2004 pourvoi n° 02-42966). Les dispositions d’une convention collective, qui prévoient une cause de licenciement, ne privent pas le juge des pouvoirs qu’il tient de l’article L 122-14-3 du Code du travail (Cass. soc. 13 octobre 2004 pourvoi n° 02-45285). Un employeur ne peut considérer comme constitutifs d’une faute grave, des faits qu’il a tolérés pendant plus de trois mois sans y puiser motif à sanction (Cass. soc. 24 mars 2004 pourvoi n° 02-41117).
Faute de déclaration à la CNIL, l’employeur ne peut licencier un salarié qui refuse de se plier au système de badge (Cass. soc. 6 avril 2004 pourvoi n° 01-45227). La poursuite par un salarié d’un fait fautif autorise l’employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour caractériser une faute grave (Cass. soc. 30 septembre 2004 pourvoi n° 02-44030). La perte de confiance de l’employeur ne peut jamais constituer, en tant que telle, une cause de licenciement, même quand elle repose sur des éléments objectifs. Seuls ces éléments objectifs peuvent, le cas échéant, justifier le licenciement mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l’employeur (Cass. soc. 12 juillet 2004 pourvoi n° 02-43297).
S’agissant d’une convention collective prévoyant que, sauf en cas de faute grave, il ne peut y avoir de licenciement à l’égard d’un salarié que si celui-ci n’a pas fait l’objet d’au moins deux sanctions disciplinaires, l’annulation judiciaire des avertissements rend le licenciement sans cause réelle ni sérieuse (Cass. soc. 30 juin 2004 pourvoi n° 02-41993).
Dès lors qu’un employeur a été condamné pour des faits de harcèlement sexuel commis au préjudice de sa salariée, la rupture du contrat de travail lui est imputable (Cass. soc. 29 septembre 2004. pourvoi n° 02-43692). Si une salariée a fait l’objet d’un retrait, sans motif, de son téléphone portable à usage professionnel, de l’instauration d’une obligation nouvelle et sans justification de se présenter tous les matins au bureau de sa supérieure hiérarchique, de l’attribution de tâches sans rapport avec ses fonctions, la conjonction et la répétition de ces faits constituent un harcèlement moral (Cass. soc. 27 octobre 2004 pourvoi n° 04-41008).
Dès lors qu’un employeur, qui a connaissance d’un rapport de contrôle interne le 17 février 1999, attend le 11 mars 1999 pour licencier le salarié, il ne peut invoquer une faute grave de ce dernier (Cass. soc. 18 février 2004 pourvoi n° 02-41645).
Le fait, pour un ambulancier, de n’avoir pu être joint en dehors de ses heures de travail sur son téléphone portable personnel, est dépourvu de caractère fautif et ne permet donc pas de justifier un licenciement disciplinaire pour faute grave (Cass. soc. 17 février 2004 pourvoi n° 01-45889)
S’agissant de l’état de santé du salarié, plusieurs décisions importantes ont été rendues. Dès lors qu’une inaptitude n’a pas une origine professionnelle, l’employeur n’est pas tenu de recueillir l’avis des délégués du personnel en vue d’un éventuel reclassement (Cass. soc. 8 décembre 2004, pourvoi n° 02-44203). On mentionnera également que les difficultés de reclassement du salarié suite à une maladie, quelle qu’en soit l’origine, ne dispensent pas l’employeur d’appliquer les dispositions de l’article L 122-24-4 du Code du travail selon lesquelles l’employeur est tenu de verser au salarié, victime d’un accident ou d’une maladie non professionnels et qui n’a pas été reclassé dans l’entreprise à l’issue du délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail ou n’a pas été licencié, le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail ; il en résulte que le salarié peut, soit se prévaloir de la poursuite du contrat de travail et solliciter la condamnation de l’employeur au paiement des salaires, soit faire constater la rupture du contrat de travail pour manquement de l’employeur à cette obligation ; cette rupture doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 29 septembre 2004 pourvoi n° 02-43746).
S’agissant d’une maladie prolongée, le remplacement définitif d’un salarié absent, en raison d’une maladie ou d’un accident non professionnel, doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass. soc. 10 novembre 2004 pourvoi n° 02-45156). Est suffisamment motivée, la lettre de licenciement qui mentionne la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé ; il appartient, dès lors, aux juges du fond, de vérifier que ce remplacement était définitif (Cass. soc. 10 novembre 2004 pourvoi n° 02-45187). Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent ; il en résulte, qu’en cas de licenciement prononcé en raison de l’état de santé d’un salarié dont l’inaptitude n’a pas été constatée conformément aux exigences du double examen médical de reprise posées à l’article R 241-51-1 du Code du travail, la réintégration de l’intéressé doit être ordonnée s’il le demande (Cass. soc. 26 mai 2004 pourvoi n° 02-41325). Dans le cadre d’une inaptitude physique à l’emploi, l’employeur doit attendre le résultat des deux examens médicaux, complété, éventuellement, par des examens complémentaires, avant de licencier le salarié pour inaptitude (Cass. soc. 28 janvier 2004 pourvoi n° 01-46442). Dans tous les cas, l’avis du médecin du travail, déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l’entreprise, ne dispense pas l’employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en œuvre de mesures, telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail (Cass. soc. 7 juillet 2004 pourvoi n° 02-43141 V dans le même sens : Cass. soc. 10 mars 2004 pourvoi n° 03-42744). Lorsque l’inspecteur du travail, saisi en application de l’article L 241-10-1 du Code du travail, décide de ne pas reconnaître l’inaptitude ou que, sur recours contentieux, sa décision la reconnaissant est annulée, le licenciement n’est pas nul mais privé de cause ; le salarié a droit non à sa réintégration dans l’entreprise mais à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des 6 derniers mois prévu à l’article L 122-14-4 du Code du travail (Cass. soc. 8 avril 2004 pourvoi n° 01-45693.). Si le salarié ne peut, en principe, prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement consécutive à l’inaptitude (Cass. soc. 19 mai 2004 pourvoi n° 03-40160)
En cas de licenciement d’une salariée en état de grossesse, nul, en application de l’article L 122-25-2 du Code du travail, sa réintégration doit être ordonnée si elle le demande (Cass. soc. 12 mai 2004 pourvoi n° 02-43261). La visite médicale, prévue à l’article R 241-51 du Code du travail, après un congé de maternité, a pour seul objet d’apprécier l’aptitude de l’intéressée à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation de la salariée ou, éventuellement, de l’une et de l’autre de ces mesures, et n’a pas pour effet de différer, jusqu’à cette date, la période de protection instituée par l’article L 122-25-2 du même Code (Cass. soc. 29 septembre 2004 pourvoi n° 02-42461). La production d’un certificat médical, constatant l’état de grossesse de la salariée, ne constitue pas une formalité substantielle dès lors que l’employeur avait connaissance de l’état de grossesse de l’intéressée avant la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 13 octobre 2004 pourvoi n° 02-44972).
S’agissant de l’accident du travail, on notera que la perturbation et la désorganisation de l’entreprise, engendrées par des absences liées à un accident du travail, ne constituent pas une cause de licenciement (Cass. soc. 23 mars 2004 pourvoi n° 01-46007).
En ce qui concerne la procédure de licenciement, la convocation du salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. Le salarié peut seulement prétendre à la réparation du préjudice subi (Cass. soc. 7 avril 2004 pourvoi n° 02-40359). N’est pas irrégulier le licenciement d’un salariéquin’a pu se rendre à l’entretien préalable (Cass. soc. 26 mai 2004 pourvoi n° 02-40681). La consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur d’une entreprise, de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l’employeur, constitue, pour le salarié, une garantie de fond (Cass. soc. 6 juillet 2004 pourvoi n° 02-43731 V. également en ce sens : Cass. soc. 12 octobre 2004 pourvoi n° 02-43552). Rappelons que lorsqu’en l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise, la règle, relative à l’assistance du salarié par un conseiller, n’a pas été respectée, la sanction prévue par l’article L 122-14-4 premier alinéa du Code du travail, instituant une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas d’inobservation de la procédure, est applicable aux salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise ou ayant été licenciés par un employeur qui occupe, habituellement, moins de 11 salariés, qu’il s’agisse ou non d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, ces salariés ont droit, en outre, à la réparation en résultant, selon les dispositions de l’article L 122-14-5 al 2 du même Code (Cass. soc. 3 mars 2004 pourvoi n° 02-41336).
Un salarié peut être licencié pour des faits qui se sont déroulés après réception, par le salarié, de la lettre de convocation à l’entretien préalable (Cass. soc. 18 février 2004 pourvoi n° 01-47207).
Une lettre de licenciement qui invoque l’inorganisation et le manque d’intérêt du salarié pour le travail est suffisamment motivée (Cass. soc. 29 septembre 2004 pourvoi n° 02-42631). De même, la lettre de licenciement, qui reproche, à une salariée, de ne pas avoir respecté la procédure d’encaissement des cartes bancaires, énonce un motif précis, matériellement vérifiable (Cass. soc. 13 juillet 2004 pourvoi n° 02-42626). En revanche, une lettre de licenciement, qui se borne à faire référence à des entretiens et un avertissement antérieurs, ne répond pas aux exigences de motivation de la loi (Cass. soc. 13 juillet 2004 pourvoi n° 02-42848). Dès lors qu’il résulte, des termes de la lettre de licenciement, que l’employeur a accordé un préavis au salarié, les agissements reprochés ne constituent pas une faute grave (Cass. soc. 7 juillet 2004 pourvoi n° 02-43452). L’engagement d’une procédure de licenciement pour faute grave n’est pas subordonné au prononcé d’une mesure de mise à pied conservatoire (Cass. soc. 24 février 2004 pourvoi n° 01-47000). L’employeur ne peut revenir sur le licenciement qu’il a prononcé qu’avec l’accord du salarié (Cass. soc. 12 mai 2004 pourvoi n° 02-41173).Rappelons qu’il résulte, de la combinaison des articles L 122-14-1 et L 122-41 du Code du travail, que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d’un mois à partir de la date de l’entretien préalable alors même qu’il ne s’est pas présenté à cet entretien. A défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 14 septembre 2004 pourvoi n° 03-43796). La mise à pied, prononcée dans la lettre de convocation à l’entretien fixant, pour la sanction à intervenir, un terme postérieur à la notification de la lettre de licenciement, est une mise à pied conservatoire (Cass. soc. 30 septembre 2004 pourvoi n° 02-44065).

I / Le licenciement pour motif économique

Notons que dès lors qu’une réorganisation de l’entreprise a pour unique objet d’en améliorer la rentabilité afin d’accroître ses profits, les licenciements décidés par l’employeur sont dépourvus de cause économique (Cass. soc. 9 mars 2004 pourvoi n° 02-41883).
Si une lettre de licenciement économique invoque une restructuration de l’entreprise, les juges doivent vérifier si cette restructuration a pour objet de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise (Cass. soc. 20 janvier 2004 pourvoi n° 02-46003).

L’employeur doit exécuter loyalement son obligation de reclassement ; dès lors que la Cour d’appel a constaté que, dans l’une des sociétés du groupe, un poste, qui aurait pu être offert au salarié, avait été pourvu par un recrutement extérieur alors que le processus de licenciement était en cours, l’employeur avait manqué à son obligation de loyauté (Cass. soc. 7 avril 2004 pourvoi n° 01-44191). Le fait, pour un salarié, de ne pas user de la faculté, qui lui est ouverte par l’article L 122-14-2 al 2 du Code du travail, de demander, à l’employeur, les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, ne le prive pas de la possibilité de se prévaloir de l’inobservation de ces critères et de demander la réparation du préjudice en résultant (Cass. soc. 18 mai 2004 pourvoi n° 02-41179).
Le délai, pendant lequel le salarié peut demander à bénéficier de la priorité de réembauchage, court à compter de la date à laquelle prend fin le préavis, qu’il soit ou non exécuté (Cass. soc. 9 mars 2004 pourvoi n° 02-41883). La méconnaissance par l’employeur de la mention de la priorité de réembauchage dans la lettre de licenciement cause nécessairement au salarié un préjudice qui doit être réparé (Cass. soc. 13 juillet 2004 pourvoi n° 02-42438).
Selon l’article L 321-4-1 al 2 du Code du travail, la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu’un plan, visant au reclassement des salariés s’intégrant au plan social, n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel qui doivent être réunis, informés et consultés : lorsqu’une première procédure de licenciement a été annulée en raison de l’insuffisance du plan social, la procédure de consultation des représentants du personnel sur un nouveau plan établi par l’employeur doit être entièrement reprise, à peine de nullité de la procédure de licenciement (Cass. soc. 10 février 2004 pourvoi n° 02-40182). Les salariés licenciés pour motif économique ont un droit propre à faire valoir que leur licenciement est nul au regard des dispositions de l’article L 321-4-1 et peuvent même, lorsque leur licenciement a été autorisé par l’inspecteur du travail, contester la validité du plan social devant la juridiction judiciaire (Cass. soc. 20 octobre 2004 pourvoi n° 02-43909).
La lettre de licenciement doit comporter, non seulement l’énonciation des difficultés économiques, mutations technologiques ou de la réorganisation de l’entreprise, mais, également, l’énonciation des incidences sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié licencié. Le juge doit vérifier que l’énonciation des motifs du licenciement satisfait aux exigences légales lorsqu’il statue sur un licenciement (Cass. soc. 3 mars 2004 pourvoi n° 01-45594 - 7 décembre 2004, pourvoi n° 02-45047). En d’autres termes, elle doit préciser l’incidence des difficultés économiques sur l’emploi du salarié ou sur son contrat de travail (Cass. soc. 12 octobre 2004 pourvoi n° 02-45143). Le compte-rendu d’un comité d’entreprise, signé des seules secrétaires de séance, ne peut valoir énoncé des motifs par l’employeur (Cass. soc. 19 octobre 2004 pourvoi n° 02-44133).

J / Les suites du licenciement

Dès lors que l’indemnité de licenciement est fixée par application de la convention collective, le juge ne peut exercer le pouvoir modérateur que lui confère l’article 1152 du Code civil (Cass. soc. 24 février 2004 pourvoi n° 02-40553).Si, pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté du salarié dans l’entreprise s’apprécie à la date d’expiration normale du délai-congé, qu’il soit ou non exécuté, le droit au bénéfice de cette indemnité naît, sauf clause expresse contraire, à la date de notification du licenciement Cass. soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01-40319).

La dispense par l’employeur de l’exécution du travail pendant le délai congé ne doit entraîner, jusqu’à l’expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s’il avait accompli son travail. Dès lors que la rémunération du salarié est composée d’une partie fixe et variable, les juges du fond doivent calculer l’indemnité sur la base de la moyenne annuelle de la rémunération du salarié (Cass. soc. 24 février 2004 pourvoi n° 02-40682).

Une transaction, ayant pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture du contrat de travail, ne peut être valablement conclue qu’après notification du licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (Cass. soc. 14 janvier 2004. pourvoi n° 01-46549). La conclusion d’un accord de rupture, d’un commun accord, du contrat de travail suppose l’absence d’un litige sur la rupture du contrat de travail ; une transaction, si elle implique un désaccord entre les parties, ne peut avoir pour objet la rupture du contrat de travail et ne peut être valablement conclue qu’une fois la rupture devenue définitive par la réception, par le salarié, de la lettre de licenciement (Cass. soc. 13 juillet 2004 pourvoi n° 02-43804).En revanche, aucune disposition légale n’exige que la lettre de démission soit notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ; les dispositions du contrat de travail, prévoyant une telle notification, n’instituent qu’une règle de forme qui ne peut être sanctionnée par la nullité de la transaction (Cass. soc. 1° décembre 2004, pourvoi n° 02-46341). L’existence de concessions réciproques, qui conditionne la validité d’une transaction, doit s’apprécier en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de l’acte ; si, pour déterminer si ces concessions sont réelles, le juge peut restituer aux faits, tels qu’ils ont été énoncés par l’employeur dans la lettre de licenciement, leur véritable qualification, il ne peut, sans heurter l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction, trancher le litige que cette transaction avait pour objet de clore en se livrant à l’examen des éléments de fait et de preuve (Cass. soc. 24 février 2004 pourvoi n° 01-46897).. Dès lors qu’une transaction ne fait pas mention que le salarié est libéré de l’interdiction de concurrence, prévue dans le contrat de travail, le salarié est en droit de réclamer l’indemnité prévue en contrepartie (Cass. soc. 24 mars 2004 pourvoi n° 02-41655). La nullité d’une transaction, résultant de ce qu’elle a été conclue avant la notification du licenciement, est une nullité relative qui se prescrit par 5 ans (Cass. soc. 6 avril 2004 pourvoi n° 02-41630 -16 novembre 2004, pourvoi n° 02-43427).

K / Les autres modes de rupture

Lorsque l’employeur et le salarié sont d’accord pour admettre que le contrat de travail a été rompu, chacune des parties imputant à l’autre la responsabilité de cette rupture, il incombe au juge de dire si le contrat a été résilié et à qui cette rupture est imputable (Cass. soc. 6 avril 2004 pourvoi n° 02-40980).
Seuls les faits, invoqués par le salarié à l’appui de sa prise d’acte de la rupture, permettent de requalifier la démission en licenciement (Cass. soc. 19 octobre 2004 pourvoi n° 02-45742)
Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission (Cass. soc. 16 novembre 2004, pourvoi n° 02-46048).

Une démission doit émaner d’une volonté libre et non équivoque du salarié (Cass. soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01-45853). Dès lors qu’un salarié a rédigé sa lettre de démission sous la menace du dépôt d’une plainte pénale pour vols, puis s’est rétracté le lendemain, les juges du fond ont pu en déduire que l’intéressé n’avait pas manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner (Cass. soc. 24 mars 2004 pourvoi n° 02-41650). De même, dès lors qu’une salariée a rédigé une lettre de démission dans le bureau du directeur à l’issue d’un entretien avec celui-ci et qu’elle s’est rétractée dans un délai de 8 jours, la Cour d’appel a pu décider qu’elle n’avait pas manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner (Cass. soc. 4 février 2004 pourvoi n° 01-47093). Le fait de réclamer son contrat de travail et son attestation ASSEDIC au motif erroné que son contrat de travail à durée déterminée était achevé alors que les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée, ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de la part d’un salarié de démissionner (Cass. soc. 13 juillet 2004 pourvoi n° 02-45302) En revanche, s’agissant d’un salarié qui quitte un chantier pour ne plus y reparaître et ce, malgré l’invitation de l’employeur à reprendre le travail, et qui s’inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’ASSEDIC, la Cour d’appel a pu décider que le salarié, de par son comportement, avait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner (Cass. soc. 10 mars 2004 pourvoi n° 02-40652).

L’employeur, qui dispose du droit de résilier unilatéralement un contrat de travail à durée indéterminée par la voie du licenciement, en respectant les garanties légales, n’est pas recevable, hors les cas où la loi dispose autrement, à demander la résiliation judiciaire dudit contrat (Cass. soc. 12 mai 2004 pourvoi n° 02-41494).
L’employeur, qui envisage de supprimer des emplois pour motif économique, est tenu de respecter les dispositions d’ordre public des articles L 321-1 et suivants du Code du travail, peu important que les emplois ne soient supprimés que par la voie de départs volontaires ; si l’inobservation de la procédure, prévue par les articles L 321-2 et L 321-3 du Code du travail, n’entraîne pas la nullité de la rupture du contrat de travail, elle ouvre, au salarié, le droit de demander réparation du préjudice subi à ce titre (Cass. soc. 5 mai 2004 pourvoi n° 02-40702). Dès lors que l’action du salarié a pour objet la contestation des conditions de la rupture du contrat de travail, constatée par un protocole de résiliation conventionnelle, l’action en nullité de ladite convention est soumise à la prescription de 5 ans (Cass. soc. 28 janvier 2004 pourvoi n° 01-47335). La violence est une cause de nullité de la rupture amiable (Cass. soc. 30 novembre 2004, pourvoi n° 03-41757).

L / Les représentants du personnel

Aucune mention du bulletin de paie ne doit permettre d’établir une distinction entre les heures travaillées et les heures de délégation dont bénéficient les salariés protégés (Cass. soc. 18 février 2004 pourvoi n° 01-46565). L’article L 236-7 du Code du travail, qui impose, à l’employeur, l’obligation de payer, à l’échéance normale, le temps alloué aux membres du CHSCT pour l’exercice de leurs fonctions, ne dispense pas les bénéficiaires de ce versement d’indiquer l’utilisation faite du temps pour lequel ils ont été payés (Cass. soc. 4 février 2004 pourvoi n° 01-46478). Les articles L 412-20 alinéa 5 et L 434-1 alinéa 3 du Code du travail, qui imposent à l’employeur de payer, à l’échéance normale, le temps alloué aux membres du comité d’entreprise et aux délégués syndicaux, ne dispensent pas les bénéficiaires de ce versement d’indiquer, sur la demande de l’employeur, au besoin, formée par voie judiciaire, des précisions sur les activités exercées pendant ces heures (Cass. soc. 30 novembre 2004, pourvoi n° 03-40434).
La contestation de la candidature, qui n’est soumise à aucun délai pour les élections au CHSCT, peut être présentée dans les 15 jours qui suivant la désignation du candidat (Cass. soc. 18 février 2004 pourvoi n° 03-60110)

Dans le cadre du reclassement d’un salarié suite à un accident du travail, l’employeur, qui consulte les délégués du personnel sans leur fournir toutes les informations nécessaires quant à ce reclassement, est débiteur de l’indemnité prévue à l’article L 122-32-7 du Code du travail (Cass. soc. 13 juillet 2004 pourvoi n° 02-41046).
Le conseiller du salarié bénéficie de la même protection que le délégué syndical. Celle-ci court à compter du jour où la liste, arrêtée par le préfet du département, est publiée au recueil des actes administratifs du département (Cass. soc. 13 juillet 2004. pourvoi n° 02-42681).

Rappelons que si les salariés, investis de fonctions représentatives ou assimilées du point de vue de l’application du statut protecteur, ne peuvent renoncer par avance aux dispositions protectrices exorbitantes du droit commun instituées en leur faveur, rien ne les empêche, lorsqu’un licenciement leur a été notifié, de conclure avec l’employeur un accord librement consenti, en vue de régler les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 30 juin 2004 pourvoi n° 01-46372).. Suivant l’article L 412-18 du Code du travail, le salarié protégé, dont le contrat est rompu par une mise à la retraite sans autorisation de l’inspection du travail, a droit, s’il ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, à une indemnité réparant l’atteinte portée au statut protecteur, qui est égale au montant des salaires qu’il aurait perçus depuis la date de son éviction jusqu’à la fin de la période de protection (Cass. soc. 27 octobre 2004 pourvoi n° 01-45902).
La ligne téléphonique d’un représentant du personnel ne doit pas être desservie par l’autocommutateur de l’entreprise (Cass. soc. 6 avril 2004 pourvoi n° 02-40498)

M / Le contentieux

.La violation de l’ordre des licenciements relève de la compétence du seul juge judiciaire (Cass. soc.27 octobre 2004. pourvoi n° 02-46935). Un salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans le litige l’opposant à son employeur, peut produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions (Cass. soc. 30 juin 2004 pourvoi n° 02-41720). Le juge ne peut examiner d’autres motifs que ceux énoncés dans la lettre de licenciement (Cass. soc. 24 février 2004 pourvoi n° 01-46091). Le licenciement prononcé par une personne morale, qui n’est pas employeur du salarié, est entaché d’une irrégularité de fond. Les juges du fond peuvent donc en déduire qu’il est nul et de nul effet (Cass. soc. 3 mars 2004 pourvoi n° 03-40130).