Fonds de commerce, bail et pas de porte ; trois notions a bien distinguer. Par Sophie-Laurence Roy-Clémandot et Delia Zalacain, Avocates

Lorsqu’un entrepreneur envisage de se lancer dans l’aventure d’exploiter sa propre entreprise, il sera généralement amené à :

 acheter un fonds de commerce existant ou
 démarrer son activité « à partir de zéro », il devra donc rechercher un local commercial pour son installation.

Il faudra bien souvent payer un pas de porte ou un droit au bail pour conclure un bail commercial.

Le fonds de commerce, le droit au bail et le pas de porte sont trois notions qui recouvrent des éléments distincts et qui ont des incidences différentes, notamment d’un point de vue fiscal.

LE PAS DE PORTE

Le pas de porte se paie au propriétaire des murs lors de la conclusion du bail. Il s’agit, dans ce cas, de l’une des clauses du bail.

LE DROIT AU BAIL

Le droit au bail se paie au locataire sortant, en cas de reprise d’un bail existant. Il s’agit, dans ce cas, d’une clause du contrat de cession de bail.

Un entrepreneur ne peut donc être amené à payer à la fois un pas de porte et un droit au bail.

Le pas de porte correspond à une somme d’argent, payée par le futur locataire au propriétaire des locaux loués lors de la conclusion du bail, en sus du loyer convenu lors de la conclusion du bail.

Ce "droit d’entrée" s’analyse généralement en un supplément de loyers, imposable pour le bailleur dans la catégorie des revenus fonciers. Toutefois, s’il parvient toutefois à démontrer que le pas de porte constitue la contrepartie d’une dépréciation des locaux, il s’analyse alors en une indemnité, non imposable.

Pour le locataire entrant, le pas de porte constitue des frais de premier établissement amortissables et de ce fait, déductibles de manière répartie sur la durée du contrat de bail (1/9ème par an). A noter cependant que si le total constitué par le loyer fixé dans le bail et le pas de porte excède un loyer considéré comme normal pour le local considéré, le pas de porte sera assimilé à un élément incorporel, non amortissable et non déductible.

Le droit au bail représente la somme versée par le nouveau locataire au locataire précédent, à son entrée dans les lieux (et non pas du bailleur).

Le nouveau locataire reprend un bail en cours qui a été conclu entre le précédent occupant et le propriétaire. Il achète au locataire sortant le droit de bénéficier d’un bail commercial en cours, pour la durée restant à courir et dans des conditions, identiques, notamment en ce qui concerne le loyer. Le droit au bail constitue le prix que le locataire sortant souhaite obtenir. Plus le loyer sera faible et plus la durée du bail restant à courir sera longue, plus le droit au bail sera élevé.

D’un point de vue fiscal, le prix du droit au bail constitue, pour le locataire sortant-cédant, un revenu qui est pris en compte pour la détermination de son bénéfice imposable.

LE FONDS DE COMMERCE

La différence entre l’achat d’un droit de bail et celui d’un fonds de commerce réside dans le fait qu’en achetant un fonds, l’acquéreur achète, non seulement le droit au bail mais aussi la clientèle de son prédécesseur et donc, d’une certaine manière son chiffre d’affaires. Le prix du fonds est donc plus élevé que celui d’un simple droit au bail puisque s’y ajoute celui de la clientèle, s’ensuit donc le même régime fiscal que pour le droit au bail (avec notamment, pour le vendeur, selon les cas, des possibilités d’étalement, de report d’imposition ou d’exonération). Le fonds de commerce constitue pour l’acquéreur un élément incorporel de l’actif immobilisé, non amortissable.

LA LOCATION

Le nouvel entrepreneur peut également opter pour la location d’un local sans avoir à verser de porte ou de droit au bail. Dans ce cas, le loyer est généralement plus élevé puisqu’il inclut à la fois le montant de la valeur locative des lieux et l’amortissement d’un droit d’entrée qui n’est pas versé à la conclusion du bail.

Les révisions se font ensuite selon les mêmes règles et les mêmes références que lorsqu’il s’agit d’un bail avec droit d’entrée, ce qui peut être pénalisant pour le locataire, le loyer de référence étant plus élevé. A contrario, le locataire n’a pas de somme importante à verser au départ, ce qui peut constituer un avantage non négligeable.

L’ensemble de ces éléments, leur comptabilisation ainsi que leur fiscalité doivent donc être pris en compte précisément dans un budget prévisionnel d’exploitation. Les conditions du bail doivent également être attentivement étudiées et négociées avec la plus grande attention, le bail constituant un engagement d’au moins trois ans.

Sophie-Laurence Roy-Clémandot
Avocat, Associée Co-fondatrice

RCS & Associés
www.rcs-associes.com