La France n’aura pas son "Small Business act" ! Par Thierry CHARLES

« Le Gouvernement doit aider, conseiller et protéger dans toute la mesure du possible les intérêts de la petite entreprise, afin de préserver l’esprit de libre concurrence, d’assurer qu’une proportion équitable des marchés publics soit passée avec des petites entreprises, et de maintenir en la renforçant l’économie de la Nation dans son ensemble  ».(1)

Le « Small Business Act à la française » a du plomb dans l’aile. Au moment où le gouvernement réaffirme son souhait d’obtenir, à Bruxelles et à l’OMC, le droit d’instaurer une discrimination positive en faveur des PME pour l’accès à la commande publique, comme aux Etats-Unis, le Conseil d’Etat a lancé un véritable pavé dans la mare en annulant certaines dispositions du décret du 1er août 2006 portant code des marchés publics ainsi que de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application de ce code (2).

Le vendredi 29 juin 2007, en visite à Lyon, Nicolas Sarkozy et la ministre de l’Economie des finances et de l’emploi Christine Lagarde ont développé leurs idées sur le financement des entreprises, avec une constante référence aux Etats-Unis en évoquant notamment une idée forte, qui fait la quasi-unanimité aujourd’hui de la classe politique, la création d’un Business Act « à la française » pour soutenir les PME. « Les Américains réservent 20% de leurs commandes publiques aux petites entreprises. Pourquoi ne pourrait-on pas faire la même chose chez nous ? » Rappelons qu’à l’occasion des dernières élections présidentielles, la plupart des candidats suggéraient l’instauration d’un « quota » de la commande publique réservé aux PME.

Or, c’est dès 1953 que les pouvoirs publics américains ont affirmé, dans une loi-cadre pour les petites entreprises, la volonté du Gouvernement « d’aider, conseiller et protéger, dans toute la mesure du possible, les intérêts de la petite entreprises », par l’instauration d’une législation qui pratique une discrimination positive en leur faveur ainsi que par la mise en place d’une agence fédérale en charge de leurs intérêts. Terre de prédilection de l’économique libérale, les Etats-Unis ont paradoxalement mis en place des aides nombreuses et particulièrement ingénieuses en faveur des petites entreprises.

Dès l’après-guerre, la nation américaine s’est engagée aux côtés de ses PME, qui lui apparaissaient être le moteur de l’économie et le moyen de la réalisation du rêve américain du « self made man ». En 1953 est ainsi votée par le Congrès américain une loi-cadre pour les PME, le « Small Business Act », qui proclame que le Gouvernement doit veiller aux intérêts de la petite entreprise. La « Small Business Administration », agence fédérale chargée du soutien aux PME, était née.

La SBA propose aux PME une trentaine de programmes d’aide différents, qui répondent à quatre priorités, et notamment l’accès aux marchés publics (3). La loi impose que les marchés publics fédéraux inférieurs à 100 000 dollars soient « mis de côté » pour être réservés aux PME. La SBA surveille l’application de cette obligation et fixe un objectif annuel d’environ 20% d’attribution des marchés aux PME pour chaque administration.

Les PME américaines bénéficient ainsi, en incluant la sous-traitance, de 62 milliards de dollars de marchés publics, sur les 200 milliards passés annuellement par l’Etat fédéral. De plus, un programme qui s’adresse aux PME dirigées par des femmes ou des minorités ethniques permet de leur réserver un quota d’environ 3% des marchés gouvernementaux et de leur apporter un soutien technique et financier. La SBA intervient en outre pour soutenir les PME candidates aux marchés publics en leur délivrant un « certificat de compétence » qui atteste de leur capacité à soumissionner.

Reste qu’en France le nouveau code des marchés publics ne donne aucun privilège aux PME, au contraire de la loi américaine. Il se contente « d’autoriser » la découpe des marchés publics en lots séparés, dont certains destinés aux PME (4). De même, les grands groupes répondant aux appels d’offre ne sont pas forcés d’indiquer s’ils pensent avoir recours à des entreprises sous-traitantes, même s’ils y sont invités. En fait, le gouvernement espérait tout simplement que l’Etat et les collectivités locales, qui avaient passé en 2004 pour 130 milliards d’euros de commandes, auraient, plus que par le passé, le réflexe de faire appel aux PME.

Las ! Le Conseil d’État, saisi par les « majors » du BTP (Vinci, Bouygues, Eiffage…) et par leurs homologues belges, espagnols et italiens et par le barreau de Paris, a annulé plusieurs dispositions du nouveau Code des marchés publics. Et étaient notamment critiquées, par certains requérants, les dispositions du nouveau code ayant pour objet de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.

Si la plupart des critiques formulées par les requérants ont été écartées, la Haute Cour administrative n’en a pas moins estimé que le texte rédigé par Bercy présentait, sous certains aspects, « un caractère discriminatoire » et qu’il méconnaissait le « principe d’égal accès à la commande publique ». De ce fait est donc annulée l’autorisation faite à l’acheteur public de fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre dans le cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif.

Cette décision a de quoi surprendre dans la mesure où la dernière réforme du Code des marchés publics était allée beaucoup moins loin que ce qu’espérait le précédent gouvernement Villepin. Le nouveau Code des marchés publics français n’instaurait pas de véritable discrimination positive pour les PME. Loin de leur réserver une part de ses achats, il se contentait par prudence d’inciter les administrations à faire plus appel à elles que par le passé et de définir les « bons réflexes » à attendre des administrations. L’allotissement, qui consiste à découper les marchés en lots séparés pour permettre aux PME de déposer des offres à leur mesure, devait être rendu systématique : mais dans le nouveau Code, il n’est que « recommandé » . De surcroît, le recours au marché global est admis, dès lors que des raisons techniques ou financières le justifient, le Conseil d’Etat n’ayant d’ailleurs rien trouvé à redire à ces dispositions.

Malgré tout, le Conseil d’État, faisant application d’une jurisprudence désormais bien établie, a d’abord estimé qu’en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, 65 et 67 du code des marchés publics conduisaient nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Or un tel critère, en ce qu’il n’est pas nécessairement lié à l’objet du marché, revêt un « caractère discriminatoire » et méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique. Les dispositions du code en cause, ainsi que celles de même objet de la circulaire du 3 août 2006, ont par conséquent été annulées.

Le Conseil d’État a en revanche admis la légalité des dispositions permettant aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux candidats la part du marché qu’ils entendent sous-traiter notamment à des petites et moyennes entreprises, tout en précisant que ces dispositions ne pouvaient avoir « pour effet d’autoriser le pouvoir adjudicateur à retenir les conditions de la sous-traitance comme critère de sélection des offres pour l’attribution du marché ».

Il a également estimé que les dispositions de l’article 10 du nouveau code des marchés publics, qui posent le principe de l’allotissement des marchés, dans le but de susciter la plus large concurrence possible entre les entreprises, ne méconnaissaient aucune des règles ou principes invoqués par les requérants et, notamment, n’étaient pas discriminatoires à l’encontre des entreprises générales. Dont acte.

Dès lors, le gouvernement devra poursuivre au plus vite une campagne de lobbying auprès de la Commission européenne sur le sujet dans le cadre de la renégociation de l’accord plurilatéral sur les marchés publics existant à l’OMC, qui permettrait ainsi d’exempter les PME européennes du champ d’application de cet accord, une mesure qui devra alors être transposé dans les directives européennes puis intégré au Code des marchés publics français. A cet égard, Mme Christine Lagarde, avait déjà envoyé à Bruxelles un mémorandum pour demander à la commission de négocier une dérogation similaire à celle accordée aux Etats-Unis pour soutenir les PME et leurs faciliter l’accès aux marchés publics car, n’en déplaise au Conseil d’Etat, on ne peut pas traiter de la même façon les grandes et les petites entreprises !

(1) Section 202 du " Small Business Administration " voté par le Congrès des Etats-Unis le 30 juillet 1953.

(2) Conseil d’Etat, section du contentieux sur le rapport de la 7 ème sous-section. Séance du 11 juin 2007 Lecture du 9 juillet 2007. Nos 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238 SYNDICAT EGF-BTP et autres.

(3) Mais également la défense des PME, la formation, le conseil et l’assistance technique et enfin les aides au financement.

(4) Toutefois, le 12 février 2007, le Conseil des ministres européen a adopté une position commune déclarant que « l’accès effectif des PME aux marchés publics revêt une importance cruciale ».