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Cette décision (QPC N° 2012-242) qui était attendue devait faire une mise au point sur une insécurité juridique grandissante pour les entreprises qui emploient, sans le savoir, des salariés protégés contre le licenciement.
En effet, si l’employeur ne peut ignorer le ou les mandats de ses délégués du Personnel et/ou Syndicaux, membres du Comité d’Entreprise et/ou du CHSCT, il ne pouvait être formellement informé des mandats dits « extérieurs » à l’entreprise tels les Conseillers du Salarié, les Conseillers Prud’hommes ou comme ce fut le cas ici, d’un Membre du conseil ou administrateur d’une Caisse de Sécurité Sociale.
Bon nombre d’employeurs ont mis fin au contrat de travail d’un salarié se trouvant dans un des cas précités sans avoir au préalable respecté, et de bonne foi d’ailleurs, la procédure administrative Ad Hoc, c’est-à-dire une demande d’autorisation de licenciement auprès de l’Inspecteur du Travail compétent (Cass Soc 16 février 2011 N° 10-10592 BC V N° 51, Cass Soc 22 septembre 2010 N° 08-45227 BC V N° 190).
Le salarié n’ayant pas, selon les textes, une obligation d’informer son employeur, le Conseil a donc dû répondre sur 2 points :
Sur le risque pénal en cas de licenciement de bonne foi sans autorisation administrative
Le Conseil a rappelé que le Code du Travail prévoit des incriminations réprimant de peines délictuelles le fait de licencier un salarié protégé en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative du licenciement.
Il ajoute cependant que ces dispositions n’ont pas pour effet de déroger au principe, prévu par l’article 121-3 du Code Pénal, selon lequel il n’y a pas de délit sans intention de le commettre et que par suite, l’employeur ne peut être soumis à des sanctions pénales réprimant la méconnaissance d’obligations auxquelles il pourrait ignorer être soumis.
Cette position, qui est totalement justifiée quand le nom du salarié, Conseiller Prud’homme ou Conseiller du Salarié, n’a pas encore fait l’objet d’une publication au recueil des actes administratifs, peut-être sujette à discussion quand la publication de la liste est déjà effective.
En effet, l’Article 121-3 du Code pénal indique en son 3ème Alinéa que « il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».
Ne pourra-t-on pas reprocher à une entreprise son imprudence ou sa négligence si, possédant par exemple un service RH avec les moyens et les compétences nécessaires, elle n’a pas vérifié préalablement à l’engagement de toute procédure de licenciement si le nom du salarié figurait ou pas sur cette liste publique à destination des tiers ?
Sur la nullité du licenciement sans autorisation administrative et ses conséquences
Le Conseil Constitutionnel énonce le principe bien connu selon lequel le licenciement d’un salarié protégé en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative est nul de plein droit et qu’un tel licenciement expose l’employeur à l’obligation de devoir réintégrer le salarié et à lui verser des indemnités en réparation du préjudice subi du fait de son licenciement irrégulier.
Elle émet une réserve de taille qui sécurise fortement la procédure en indiquant que ces dispositions ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié protégé de se prévaloir d’une telle protection dès lors qu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement.
En résumé, si le salarié protégé n’a pas informé l’employeur de son mandat extérieur et ce jusqu’au jour de l’entretien préalable, la nullité ne pourrait être prononcée et la réintégration est par conséquence rendue impossible.
Jusqu’à aujourd’hui, le fait que le salarié n’informait pas son employeur de son mandat « caché » constituait un simple manquement à son obligation de loyauté à l’égard de l’employeur ne pouvant avoir d’incidence que sur le montant de l’indemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur (Cass Soc 08 février 2012 N° 10-21198), seule la fraude du salarié pouvant le priver de la protection attachée à son mandat.
Cette omission d’informer l’employeur a donc, depuis cette décision du Conseil, les mêmes conséquences qu’une fraude.
Cette solution pourrait également s’appliquer (sous réserve d’une QPC en ce sens) pour une rupture conventionnelle au cours de laquelle un ou plusieurs entretiens doivent être menés pour discuter des modalités de la rupture.
Le salarié devrait par exemple informer lors du premier entretien l’employeur de son statut, le formulaire de rupture n’étant d’ailleurs pas le même selon la présence ou non d’un mandat protecteur.
Et la période d’essai ?
Si le Conseil Constitutionnel a apporté une réponse utile sur l’obligation du salarié d’informer l’employeur de son mandat en cas de licenciement, il ne traite pas la question de la rupture en cours de période d’essai du contrat de travail d’un tel salarié.
En effet, la protection dont jouit le salarié investi d’un mandat protecteur joue également pendant la période d’essai et la rupture du contrat pendant cette période nécessite une autorisation administrative de licenciement sous peine de voir la rupture requalifiée en licenciement nul avec des conséquences financières redoutables alors que le salarié n’a que très peu travaillé (Cass Soc 22 septembre 2010 N° 09-40968 BC V N° 191).
Compte tenu qu’aucun entretien préalable n’est exigé pour une rupture de période d’essai par l’employeur, la précision apportée par le Conseil Constitutionnel ne peut trouver application ici.
Et en cas de mise à la retraite ?
La protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun instituée par le législateur au profit des salariés investis de fonctions représentatives continue à produire effet lorsque le salarié est mis à la retraite, et ce, même si les conditions de cette mise à la retraite sont remplies.
Par voie de conséquence, la mise à la retraite d’un salarié protégé, sans l’autorisation de l’inspecteur du Travail, est nulle (Cass Soc 23 janvier 2001 N° 99- 41824 BC V N°20).
Compte tenu qu’il n’est pas requis par les Articles L 1237-5 et suivants du Code du Travail un entretien préalable pour une mise à la retraite, la même problématique que la période d’essai se pose également ici.
La balle est dans le camp du législateur
Il serait bénéfique pour tous qu’un aménagement de la loi soit proposé allant dans un sens de commune bonne foi et de transparence entre les parties.
Une solution pourrait être l’obligation pour le salarié revêtu d’une quelconque protection dont il a déjà connaissance, d’informer par écrit remis en mains propres contre décharge, son employeur de son état.
Pour éviter toute suspicion de discrimination, cette information serait par exemple donnée au plus tôt immédiatement après la signature du contrat de travail.
