Méfiez-vous de la prochaine entrée en vigueur de la notion d’abus de droit lors des contrôles URSSAF. Par Stéphanie de Moras, Avocat

Une nouvelle notion d’abus de droit a été introduite dans le code de la sécurité sociale par les lois de Financement de Sécurité Sociale pour 2008 et par la loi de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures du 12 mai 2009. Son entrée en application était subordonnée à la parution de décrets d’application précisant les règles applicables à la répression des abus de droit et fixant la composition des comités des abus de droit. C’est désormais chose faite depuis le décret 2011-41 du 10 janvier 2011 introduisant les nouveaux articles R.243-60-1 à R.243-60-3 du code de la sécurité sociale. Un décret ministériel désignant les membres de la commission doit encore être publié avant que cette notion ne puisse trouver pleinement application….avec les conséquences qu’elle engendre.

Aux termes de l’article L.243-7-2 du Code de la Sécurité Sociale, les actes constitutifs des abus de droits sont ceux qui ont un caractère fictif, et ceux qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leur auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que d’éluder ou d’atténuer les contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s’il n’avait pas passé ces actes aurait normalement supportés, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

A ce titre, les redressements pourront être opérés et une pénalité de 20% des cotisations et contributions dues sera encourue si l’abus de droit est constitué.

En raison du caractère coercitif de cette nouvelle notion, l’employeur, en cas de désaccord sur les rectifications d’actes constitutifs d’abus de droit, pourra saisir le comité des abus de droit.

Ce texte permettra-t-il aux URSSAF de redresser dans les cas de requalification d’indépendant en travailleur salarié, même en l’absence de remarque préalable et quand bien même le travailleur indépendant était à jour de ses cotisations sociales ?

Pour mémoire, en l’état du droit positif, une décision d’affiliation obtenue sans fraude (Cass. Soc. 27.02.1992 n°89-538) et sans mauvaise foi (Art. R243-59 du code de la sécurité sociale), comme peut l’être une affiliation à un régime de non-salariés, lie les parties jusqu’à notification d’une décision modificative, laquelle ne peut avoir d’effet que pour l’avenir. Ce principe de non-rétroactivité s’oppose à ce que des cotisations puissent être réclamées par le nouveau régime d’affiliation pour la période antérieure au changement d’affiliation.

Ainsi, dans le cas d’une requalification d’un travailleur indépendant en travailleur salarié, le régime général ne peut pas redresser pour le passé les cotisations qui auraient dû être réglées au régime général, sauf fraude ou mauvaise foi (notions rarement mises en cause).

Dans de telles situations, cette notion d’abus de droit permettra-t-elle aux URSSAF d’effectuer des redressements a posteriori plus facilement que sur la notion de mauvaise foi ? C’est fort probable.

Soyez vigilants sur la situation des éventuels travailleurs non-salariés et renforcez vos contrôles relatifs à la lutte contre le travail dissimulé (notamment s’agissant des vérifications des obligations et déclarations sociales, n° RCS et si possible n° de déclaration d’activité de formation professionnelle s’agissant ici plus particulièrement de certains enseignants) !

On trouve traditionnellement des travailleurs non-salariés dans certains secteurs d’activité tels que l’enseignement (supérieur, sportif, musique, de soutien…), ou la prestation de service informatique.

La détermination des responsabilités respectives entre l’Employeur/ donneur d’ordre et le travailleur restera encore à déterminer….mais ceci est un autre débat !