Plaidoyer pour une meilleure prise en compte des éléments de fait par les juges, dans le contentieux social, par Evelyne Heizmann, avocat.

Régulièrement, des décisions de justice qu’il s’agisse de jugements de conseils de prud’hommes ou d’arrêts de cours d’appel, ne prennent pas suffisamment en compte les faits caractérisant un litige et cette carence conduit à l’intervention de décisions injustes et inéquitables .

Les exemples concrets développés ci-après qui concernent les litiges relatifs au licenciement attestent de ces défaillances préjudiciables aux deux parties, aussi bien employeurs que salariés, car les carences des juges dans ce domaine relèvent d’une attitude générale qui pénalise tantôt l’une tantôt l’autre partie au litige .

En matière de licenciement, l’approche de la jurisprudence est la suivante : c’est la lettre de licenciement , et elle seule qui fixe le cadre au sein duquel le motif du licenciement sera apprécié.

Pour un licenciement pour faute grave c’est à l’employeur d’apporter la preuve de la faute reprochée.

Pour un licenciement motivé par une cause réelle et sérieuse c’est au salarié d’apporter la preuve que son comportement personnel n’est à l’origine d’aucun manquement ou d’aucune insuffisance professionnelle.

Les juges devront donc apprécier les éléments de preuve fournis par l’employeur ou le salarié.

Or c’est l’appréciation de ces éléments de preuve qui peut poser problème et générer des décisions qui n’auront pas suffisamment tenu compte de la réalité des faits et des difficultés pouvant caractériser la preuve de ces faits.

Prenons l’exemple du licenciement pour faute grave et donc de l’employeur qui doit apporter la preuve de l’existence d’une faute grave commise par le salarié.

Cette faute peut résulter d’un acte ou d’une omission ayant occasionné un grand mécontentement de l’un des clients de l’employeur.

Si l’employeur n’arrive pas à obtenir de son client une lettre de réclamation extrêmement précise sur les faits, leur date, et citant nommément le salarié concerné, l’employeur n’a actuellement que très peu de chances pour que le juge reconnaisse que la preuve de la faute grave est rapportée.

Ainsi, si l’employeur communique une lettre de réclamation, qui bien que portant sur l’incident, ne contient pas de manière tout à fait précise ou complète les informations qui viennent d’être rappelées, cette preuve sera considérée comme insuffisante, et le licenciement sera très probablement sanctionné.

La situation sera encore bien plus délicate si l’employeur n’a pu obtenir une réclamation écrite de son client.

Or, la réalité de la vie de l’entreprise, et notamment des relations commerciales, fait qu’il est très souvent difficile d’obtenir d’un client grandement insatisfait que celui-ci perde du temps supplémentaire pour écrire une lettre très précise et circonstanciée relative à la faute intervenue !!!

En effet, de deux choses l’une :

- soit l’entreprise, compte tenu de sa taille et de ses pratiques internes, rédigera spontanément une lettre de réclamation (qui sera plus ou moins précise),
- soit le client insatisfait ne veut pas perdre davantage de temps et ne fait pas d’écrit (il passe un rapide coup de fil pour faire part de son mécontentement). Ou bien il n’envisage pas de faire un nouvel écrit si sa première lettre de réclamation n’est pas précise sur tous les points attendus par la jurisprudence. Bien qu’il ait, bien sžr, des raisons sérieuses d’être mécontent, et alors que la faute est réellement imputable au comportement d’un salarié de son fournisseur.

Ces cas de figures sont fréquents et, afin que les décisions des juges tiennent véritablement compte de la réalité des faits, le juge doit davantage s’intéresser à leur compréhension, dépasser le strict cadre écrit des pièces produites, chercher à comprendre de manière plus précise pour chaque dossier, ce qui s’est réellement passé.

A cet égard, il est souhaitable que les juges interrogent davantage les parties , ou leurs représentants sur les faits et le contexte du litige.

Or, combien de fois au contraire entend-on les juges dire aux avocats, qui, avant d’aborder l’examen de la lettre de licenciement, présentent l’entreprise, la réalité de son activité et de son fonctionnement : " .. .au fait, au fait, ... venons-en à la lettre de licenciement...".

Bien sžr, il faut examiner la lettre de licenciement, mais une appréciation juste et équitable de celle-ci ne peut passer que par une bonne compréhension préalable des éléments de fait caractérisant le dossier.

Il faut donc persister dans ce sens afin que les juges prennent pleinement conscience et connaissance des faits et de leur contexte.

Un autre moyen consiste à être le plus précis possible dans son argumentaire écrit sur le déroulement des faits et le fonctionnement de l’entreprise, afin d’obliger le juge saisi d’un écrit dans ce sens à être plus attentif aux faits du litige.

La difficulté évoquée pour l’employeur est tout aussi réelle pour le salarié.

Prenons le cas de figure d’un salarié licencié pour insuffisance professionnelle.
S’il conteste cette décision c’est à lui de prouver que les manquements ou faits reprochés ne lui sont pas imputables personnellement.

La lettre de licenciement peut faire état d’une ou plusieurs lettres de remontrance, préalablement envoyées par l’employeur, et que le salarié n’aura pas contestées.

Au regard de la jurisprudence sociale, l’absence de contestation écrite par le salarié d’une lettre de reproche, va lui être préjudiciable, et il y a une forte probabilité pour que le juge considère les reproches avérés et, par voie de conséquence, le salarié va se trouver en réelle difficulté pour tenter d’apporter la preuve que le licenciement n’est pas fondé.

Pourtant, il est tout à fait possible que les reproches n’aient pas reposé sur des éléments sérieux imputables au salarié, bien que le salarié n’ait pas contesté les lettres de remontrance.

Là encore, il faut intervenir à partir des moyens déjà évoqués afin que le juge soit plus attentif aux explications données par le salarié en cas d’absence de réclamation écrite.

Il faut en effet davantage tenir compte de la réalité et du fonctionnement de l’entreprise, des éléments et du contexte qui caractérisent la relation des salariés avec leur hiérarchie et leur direction.

En effet, les situations suivantes ont très bien pu se produire :

- le salarié a pu avoir une explication avec sa hiérarchie, après avoir reçu la lettre de remontrance, et cet entretien a fort bien pu se solder au vu des explications apportées par le salarié par le constat qu’il n’y avait pas de reproche sérieux à lui adresser .

- quand bien même un tel échange n’aurait pas eu lieu, le salarié ne sait pas nécessairement que s’il ne conteste pas cette lettre de reproches par écrit cela risque de lui porter préjudice. Or, le salarié soucieux d’essayer de conserver son emploi pourra préférer ne s’exprimer qu’oralement pour faire valoir sa position, dans la crainte qu’une prise de position écrite n’envenime les relations avec l’employeur, et ne risque d’entra”ner à court terme son licenciement.

Il est donc également très important, car les cas de figures de ce type sont nombreux, que les juges en l’absence de contestation écrite soient particulièrement à l’écoute des explications que donnera le salarié ou son représentant, s’agissant de son attitude et de la forme de réaction qu’il aura adoptée, elle-même liée au contexte des faits, à la taille de l’entreprise, à son mode de fonctionnement et de communication interne.

Les réalités sont très diverses et le juge doit tenir compte de la réalité précise de chaque dossier.

Dans les grandes entreprises, la communication écrite est souvent largement installée et une importante liberté de ton peut être en vigueur.

Dans les petites et moyennes structures au contraire, le recours à l’écrit dans les relations salarié/hiérarchie ou direction n’est réservé qu’aux évènements importants et peut contribuer à aggraver une difficulté, qui aurait pu par ailleurs s’estomper en l’absence de contestation écrite.

Il est donc indispensable d’intervenir tant pour les salariés que pour les employeurs afin que les juges utilisent tous les moyens à leur disposition afin de mieux tenir compte de la réalité et de la complexité des faits dont l’appréciation leur est soumise.

L’enjeu est important et les juges devraient être d’autant plus ouverts et sensibles à toutes les démarches engagées dans ce sens, que la procédure prud’homale est orale (même si l’écrit est de plus en plus utilisé) principe de base qui atteste bien de la nécessité de tenir compte de la parole et des explications de chacun et pas seulement des preuves écrites communiquées dans le cadre de la procédure.

Car, pour être juste et équitable, une décision de justice doit nécessairement et pleinement tenir compte de la réalité des faits du litige qu’elle doit apprécier.

Evelyne Heizmann, avocat