Accueil Actualités juridiques du village Droit européen, communautaire et international

La procédure de conciliation dans la prévention des difficultés des entreprises en droit OHADA : distincte ou copie du droit français ?

Par Lilian Cadel Mamboke Biassaly, Juriste.

Parce que le sauvetage de l’entreprise est d’un enjeu capital, il faut intervenir avant qu’il ne soit trop tard. Le dirigeant se doit de réagir tôt , prévenir les difficultés en entreprise et surtout éviter la survenance de la cessation des paiements. La procédure conciliation prévue en Droit des Procédures collectives OHADA se distingue -t-elle de celle prévue en Droit français ? Quelle est sa particularité ? tel est l’objet de cet article

Introduction

« La prévention des difficultés consiste à intervenir avant qu’il ne soit trop tard… Il s’agit de s’attaquer aux racines du mal, sans en attendre les manifestations, de prévenir plutôt que guérir … »  [1]. En tant qu’individu du monde des affaires, l’entreprise naît, vit et peut tomber malade avant de mourir. Aujourd’hui, avec le vent de la mondialisation, elle se retrouve de plus en plus dans un environnement épris d’une concurrence capable de broyer les plus fébriles. Ainsi, celles qui flanchent peuvent connaître des difficultés dont les causes sont soit endogènes (problème structurel, gestion paternaliste de l’entreprise, personnel pléthorique…) ; soit exogènes (perte de chantiers, fluctuation des coûts des produits, crise économique,…) ou même accidentelles (décès du chef d’entreprise, sinistre non couvert, etc.).
Face à cette situation, la prévention des difficultés apparaît comme primordiale ; il s’agit d’éviter à tout prix que les entreprises ne se retrouvent dans une situation de défaillance. En effet, les procédures collectives ont toujours débouché majoritairement vers un échec économique : fermeture de l’entreprise et clôture de la procédure sans paiement des créanciers en raison de l’insuffisance d’actif. L’une des causes de cette forte proportion d’échec résulte du caractère tardif de la procédure [2].
C’est dans cette optique que s’inscrit l’OHADA [3]. Née de la volonté d’harmoniser et d’uniformiser le droit des affaires en Afrique, Il est question pour le législateur de garantir une sécurité juridique de l’investissement dans les Etats membres. Ainsi l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, à l’instar des autres actes uniformes , apparait alors comme le traitement applicable aux difficultés des entreprises africaines.
En ce qui concerne la prévention, dans sa version classique de 1998, le texte mettait l’accent sur le règlement préventif , principale procédure de prévention de la cessation des paiements .
Cependant, au regard de l’importance des procédures judiciaires et des liquidations d’entreprises constatées en Afrique [4], la doctrine a fini par en déduire un manque de percée véritable de ce règlement préventif [5]. Les raisons peuvent être de nature diverse : dans les pays de la zone OHADA, les justiciables concernés même par ces procédures collectives sont parfois à l’origine de la dégradation de leurs difficultés. En effet, ces derniers ont toujours exprimé une certaine méfiance vis-à-vis des tribunaux africains [6] , soit parce qu’ils n’ont pas confiance au juge, soit en raison d’une méconnaissance véritable du droit OHADA. A fortiori c’est surtout parce qu’ils ont tendance à se tourner vers le « juge médecin » lorsqu’il est trop tard et qu’ils se retrouvent en situation critique.
En outre, la fébrilité de certaines entreprises africaines n’arrivant pas à s’adapter aux conditions compétitives du monde actuel et évoluant pour la majorité dans le secteur informel, pousse le législateur africain comme son homologue français à renforcer les méthodes préventives. Il opère une révision de l’acte uniforme de 1998 et adopte un texte nouveau qui se soucie profondément du sort de l’entreprise. A travers l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives de 2015 [7] , on assiste à l’instauration de la « procédure de conciliation ».

Au premier abord, la conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder . Il s’agit de régler amiablement, promptement, contractuellement les difficultés que connait ou peut connaître une entreprise et ce, sous l’égide d’un tiers appelé conciliateur. Ainsi, elle s’ordonne autour de deux axes : d’une part la détection précoce des difficultés et d’autre part leur traitement par voie contractuelle.
Quant à la prévention, on la retrouve beaucoup plus dans le domaine médical, militaire que juridique. D’ailleurs en sécurité sociale, elle peut être définie comme l’ensemble des mesures réglementaires ou techniques tendant à éviter les accidents et les maladies . Cependant, Le terme implique surtout l’idée d’anticipation et signifie éviter qu’une chose considérée comme gênante advienne en prenant les devants. En droit des procédures collectives, il s’agit donc d’empêcher par ses précautions un mal ou un abus susceptible de détériorer la situation économique et financière d’une entreprise. .
La « prévention des difficultés » consiste à prendre des mesures destinées à éviter que les difficultés des entreprises deviennent si graves qu’elles ne permettent plus d’échapper à l’ouverture d’une procédure collective judiciaire.

Dans l’espace communautaire OHADA, la politique préventive ne cesse de devenir l’atout majeur de sauvegarde des entreprises viables. En effet, bien que d’origine récente, car n’étant apparue en France qu’en 1967 [8] , Le législateur africain en s’inspirant de ses pairs essaye de voler au secours des entreprises. Jadis, le droit des procédures collectives était marqué d’une très grande sévérité puisqu’il se résignait à sanctionner le débiteur défaillant et son patrimoine était liquidé au profit des créanciers [9]. Ainsi, l’entreprise n’étant pas réellement dissociée de la personne même du débiteur, les mesures applicables avaient une incidence automatique sur ce dernier. A l’inverse, les sanctions infligées au débiteur avaient une répercussion sur le devenir de l’entreprise.
Parallèlement, les pays africains appliquaient les législations coloniales qui se sont par la suite révélées obsolètes. Il était alors urgent de mettre en place un système moderne de traitement de l’insolvabilité et situations assimilées des personnes physiques ou morales commerçantes propre au droit uniforme africain [10] . En 1998, l’idéal poursuivit par l’acte uniforme était d’une part, de protéger les créanciers impayés et d’assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles ; d’autre part, de punir et d’éliminer les commerçants qui n’honoraient pas leurs engagements et enfin permettre la sauvegarde des entreprises redressables.

Aujourd’hui, le législateur a une toute autre vision : d’abord préserver les activités économiques et les niveaux d’emplois des entreprises débitrices ; ensuite, le redressement rapide des entreprises viables ; enfin, liquider les entreprises non viables dans les conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties [11].
Par conséquent, il fait de l’entreprise l’épicentre des procédures collectives. Il faut à tout prix veiller à la continuité de l’exploitation et éviter tout risque de survenance de la cessation des paiements. A travers la nouvelle procédure de conciliation, le législateur favorise l’anticipation des difficultés dans le but de stopper le plus tôt possible l’hémorragie de l’entreprise. Procédure à la fois courte, préventive, non judiciaire et contractuelle, elle semble apparaitre comme le maillon de la prévention.

Avec la crise financière internationale et ses répercussions sur le tissu économique africain, il faut surtout se demander aujourd’hui, si la procédure de conciliation redonnera un souffle nouveau aux entreprises africaines en difficultés, si elle arrivera à embellir l’image critique des procédures collectives. Mais surtout, si elle sera perçue comme un élan d’espoir permettant à nos chefs d’entreprises d’anticiper la survenance des crises. Il s’agit donc de s’interroger sur les atouts de cette procédure, sa pertinence et sa particularité par rapport à celle prévue en droit français.
Ensuite, parler de la conciliation c’est démontrer en effet, que le traitement des difficultés des entreprises en amont de la cessation des paiements semble d’abord être l’idéal poursuivit par le législateur. Ce dernier essaye vraiment de se diriger vers une déjudiciarisation des procédures collectives.
Enfin, au départ, beaucoup d’Etats de l’espace OHADA et hors n’adhéraient pas à l’instauration d’une telle procédure pour son apparente risque d’inégalité entre les créanciers . Pour la CCJA, le règlement préventif qui existait déjà était une forme de conciliation. Donc la procédure de conciliation était en quelque sorte une procédure inutile, superfétatoire, sans pertinence et à supprimer [12].
Or, sur le plan formel, l’instauration de la procédure de conciliation vient en quelque sorte renchérir le débat sur la contractualisation des procédures collectives, on tend de plus en plus vers un droit négocié de la prévention des difficultés en s’écartant du droit imposé des procédures collectives [13] ; ce qui marque considérablement l’évolution de la matière.

En outre, d’un point de vue économique, l’entreprise intéresse de plus en plus l’ordre public économique. En devenant un bien public, il faut impérieusement assurer sa protection et lutter contre sa disparition. La procédure de conciliation contrairement au règlement préventif va alors plus loin, elle n’a pas besoin d’attendre la naissance de la difficulté pour être mise en œuvre, tout ceci est tout à fait bénéfique pour l’entreprise.
Toutefois, il faut relever que le sauvetage de l’entreprise ne dépend pas seulement de ladite procédure, il compte beaucoup plus sur la prise de conscience des difficultés par le débiteur lui-même. A priori comme le souligne Yves Guyon « l’expérience semble montrer que la prévention n’est guère l’affaire des juristes, elle dépend plus de la prudence, que de la loi ». Ainsi, la souplesse des conditions d’ouverture de la procédure de conciliation reste l’atout indéniable. En effet, le législateur a prévu des mesures incitatives en laissant le débiteur au cœur même du traitement de ces problèmes et en faisant du juge un simple spectateur. Malgré les lacunes observées ici et là, la procédure semble revêtir d’énormes qualités qui pourront ultérieurement en faire son efficacité.
Nous analyserons de ce fait l’évolution des techniques préventives africaines à travers cette nouvelle méthode extrajudiciaire. A la lecture de l’AUPC, en partant de son ouverture à son dénouement, il apparaît nécessaire de commencer par l’attractivité de la procédure de conciliation (I), avant d’envisager sa pertinence (II).

I. L’attractivité de la procédure de conciliation

Dans l’espace OHADA, à l’instar de la procédure d’arbitrage, la procédure de médiation [14] ou d’autres procédures prévues en droit des sociétés commerciales [15], l’instauration de la procédure de conciliation constitue une innovation majeure en tant que méthode supplémentaire offerte au débiteur. Afin de motiver alors le dirigeant et les créanciers de recourir à une telle méthode, elle est dotée d’une série d’atouts et de mesures incitatives la rendant de plus en plus attrayante. Cette attractivité se matérialise tant au niveau de la mise en œuvre de la procédure (A) mais aussi par rapport aux avantages qu’elle offre (B).

A/ La mise en œuvre de la procédure

S’agissant de la mise en œuvre, afin de faciliter l’ouverture de la procédure de conciliation, le législateur OHADA a tenu à assouplir les modalités d’accès en faisant d’une part du débiteur l’initiateur exclusif de la demande, d’autre part en l’impliquant dans le choix du conciliateur. En effet, Aux termes de l’article 5-2 de l’AUPC, le monopole de la demande d’ouverture de la procédure est dévolu au débiteur, c’est-à-dire au chef d’entreprise ou dirigeant social. L’intérêt de la conciliation étant de permettre un sauvetage rapide et confidentiel de l’entreprise en dehors de toute solution imposée par le juge , il appartient au législateur OHADA de placer le débiteur au cœur de la gestion de ses problèmes. Bien qu’il soit également possible d’avoir une demande conjointe formulée par le débiteur et le ou les créanciers , a fortiori cela ne porte pas atteinte à l’exclusivité du droit dévolue au débiteur.
Par ailleurs, l’auteur de la demande diffère selon que l’on soit devant les sociétés de personnes, de capitaux ou même de groupements. Ainsi, dans les sociétés anonymes par exemple, la réaction appartient au président du conseil d’administration ou au directoire. Dans les autres formes de sociétés, associations ou groupements d’intérêt économique, il s’agit du gérant ou du président de l’organe d’administration.
En outre, la recevabilité de la demande d’ouverture doit également dépendre de certains caractères liés à la personne même du débiteur, mais aussi de certaines conditions. De prime abord, s’agissant des personnes concernées, la procédure vise d’une part les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole . Cette extension du domaine d’application de la procédure aux personnes physiques peut se comprendre aisément. En effet, soucieux du devenir des entreprises, le législateur ne souhaite laisser personne en marge des procédures d’apurement du passif. Ainsi, l’exigence de la qualité de commerçant pour la soumission aux procédures collectives est désormais classique [16].

Il y inscrit le commerçant, personne qui accomplit des actes de commerce en en faisant sa profession habituelle ; En sus, les agriculteurs, c’est-à-dire les personnes qui cultivent, élèvent ou transforment un bien provenant de l’agriculture. Jadis écartés des procédures collectives, les agriculteurs ont toujours constitué les composantes essentielles de l’économie africaine. Aujourd’hui, la modernisation des techniques agricoles ne justifie plus totalement leur exclusion. Le secteur agricole s’est développé et est même conduit à recourir à des structures sociétaires ou des méthodes proches de celles des commerçants [17]. En dépit de l’AUPC, au Sénégal par exemple les agriculteurs bénéficient également d’une protection et d’une prise en compte de leurs difficultés à travers la loi d’orientation agro-sylvo pastorale [18]. En France, il est même prévu des dispositions applicables directement aux exploitants agricoles dans le code des procédures collectives [19] .
Ensuite, concernant l’expression « professionnel indépendant », l’acte uniforme n’en donne pas véritablement le sens. Néanmoins, elle peut renvoyer à l’activité où l’on agit en son nom et pour son propre compte. On peut alors y ranger les associations, les entreprises individuelles qu’elles soient civiles ou commerciales.
Dans l’espace OHADA, la notion de profession indépendante par manque de précision de la part du législateur peut englober les avocats, notaires, experts-comptables, huissiers et même les artistes.
D’autre part, la procédure de conciliation vise également les personnes morales de droit privé et les entreprises publiques ayant la forme d’une personne morale de droit privé. Par conséquent, il y a les sociétés commerciales définies à l’article 6 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales, les sociétés civiles, les sociétés en participation et même les sociétés coopératives. Par ailleurs, les entreprises publiques ayant la forme de personne morale de droit privé peuvent comprendre les sociétés nationales, les sociétés d’économie mixte et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire. A cette catégorie de personnes morales, l’AUPC admet simplement une réserve concernant les entreprises bénéficiant d’une règlementation spécifique . Il s’agit de faire application de la maxime « specialia generalibus derogant ou generalia specialibus non derogant ».
Ainsi, on note les établissements de crédit constitués par les banques, les établissements financiers à caractère bancaire, les sociétés d’assurance et de réassurance. Pour l’ensemble, l’essentiel les règlementations spécifiques exigent que l’ouverture d’une procédure collective se fasse respectivement sur demande d’une autorité bancaire ou de la commission régionale de contrôle des assurances .
Sous un autre angle, pour bénéficier d’une procédure de conciliation, l’entreprise doit présenter un certain nombre de conditions essentielles. En effet, elle doit d’abord connaître des difficultés avérées ou prévisibles et ne pas être en cessation des paiements .
L’acte uniforme ne précise pas directement le type même de difficultés ; toutefois on peut déduire qu’il s’agit de toute sorte de difficultés suffisamment graves nées ou susceptible de naître pouvant conduire à la cessation des paiements.
La prévisibilité des difficultés est d’un atout indéniable, puisque le législateur prend désormais en compte les réalités de l’entreprise en favorisant l’anticipation des évènements. A fortiori ce sont surtout les difficultés économiques et financières qui nous intéressent le plus. La difficulté peut alors désigner une « contre-performance » de l’entreprise, c’est-à-dire un événement ou une situation qui affecte les performances de l’entreprise [20]. Elle a une origine soit interne (mauvaise gestion de la comptabilité, personnel pléthorique …) ; soit externe (environnement économique défavorable, concurrence, défaillance d’un partenaire…) ou même accidentelle (maladie ou décès du chef d’entreprise, incendie, etc.).
Ensuite, la procédure de conciliation est exclusive à la cessation de paiements, critère de démarcation entre les procédures préventives et les véritables procédures curatives en droit OHADA. En effet, contrairement en droit français où la procédure peut être sollicitée par un débiteur qui ne se trouve pas en cessation de paiements depuis plus de quarante-cinq (45) jours , le législateur africain semble avoir une philosophie réaliste de la prise en compte précoce des difficultés des entreprises. Ce dernier conserve toujours cette vision de la cessation des paiements qui marque l’entrée en procédure judiciaire et évite surtout une confusion entre les méthodes de résolution.
Enfin, pour bénéficier de la conciliation, le débiteur doit obligatoirement respecter des conditions de forme prévues à l’article 5-2 de l’AUPC, bien que l’ouverture dépende nécessairement du prononcé d’une décision judiciaire ; donc d’une appréciation souveraine du juge.
Toutefois, afin de garantir encore le caractère volontariste de la procédure de conciliation, le législateur africain a tenu à associer le débiteur au choix du conciliateur. En effet, le conciliateur est une personne nommée par le juge pour accompagner les parties dans la résolution de leur conflit. Son statut est déterminé par la loi [21] et on y admet un certain nombre de contraintes. Afin d’assurer l’indépendance des intervenants et la moralisation de la procédure, il faut impérieusement que le conciliateur demeure impartial et indépendant vis-à-vis des parties. Cette précision se justifie par le fait qu’il est impérieux d’éviter d’éventuels conflits d’intérêts.
Pour garantir alors cette impartialité, il est interdit de désigner des magistrats en fonction ou ayant quitté leur fonction depuis moins de cinq (5) an. Sont également exclus tout proche ou allié du débiteur, jusqu’au quatrième degré. Aussi il faut éviter de nommer une personne qui a déjà été prestataire de service du débiteur ou salarié de ce dernier dans la période juste antérieure à sa désignation comme conciliateur.
Néanmoins, cette interdiction est fixée dans une condition temporelle de vingt-quatre (24) mois précédent la décision d’ouverture.
Par ailleurs, le législateur africain a tenu à préciser que le conciliateur doit d’abord jouir de ses droits civils et surtout justifier de sa compétence professionnelle. En pratique, il s’agit pour l’essentiel de mandataires judiciaires, des administrateurs judiciaires ou des juges consulaires honoraires. L’acte uniforme n’ayant pas restreint le choix, on peut également avoir des avocats, des experts comptables, des huissiers ou même des professeurs d’université.
Ensuite, la rémunération du conciliateur est à la charge du débiteur. Il doit obligatoirement donner son accord sur les conditions de rémunération.
Parallèlement, étant au centre de ses problèmes, le débiteur a la possibilité de proposer au juge un tiers capable de l’accompagner dans le traitement de ses soucis. Ce privilège offert au débiteur n’est pas total, puisque le juge n’est pas tenu de suivre ce choix. Il pourra quand même y être incité en raison peut être de la logique contractuelle et la recherche d’efficacité de la procédure.
Enfin, la mission du conciliateur n’est pas tout à fait facile et sa nomination n’entraine aucun dessaisissement du chef d’entreprise. Il ne s’agit pas pour lui de s’immiscer au fonctionnement de l’entreprise, mais plutôt, son rôle est de favoriser la conclusion d’un accord négocié entre le dirigeant et ses principaux créanciers ou cocontractants habituels. En France par exemple, il joue un rôle beaucoup plus large. Depuis la loi du 12 mars 2014, il est possible pour le débiteur de confier au conciliateur une mission ayant pour objectif d’organiser une cession partielle ou totale de l’entreprise. Cela revient à dire que le conciliateur pourra négocier durant la conciliation une cession d’actifs du débiteur puis finaliser l’opération en redressement judiciaire ou en liquidation des biens [22].
En droit OHADA, le conciliateur est plus au moins perçu comme un simple « négociateur ». Il peut certes présenter des propositions se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi ; sa mission reste brève. Il joue un rôle crucial dans la prise en compte de l’anticipation des difficultés, il doit aider les parties à trouver un terrain d’entente, sans pour autant leur imposer quoi que ce soit. L’objectif étant de rechercher et d’aboutir à un accord de conciliation.
La tentative d’accord a nécessairement plus de chance de réussir si l’opération est confiée ce professionnel qui bénéficie de la confiance des parties et dont la présence rassure à un moment où l’on peut craindre le débiteur. De ce fait, il s’agit de les encourager à s’asseoir autour d’une table avant qu’il ne soit trop tard. La solution du conflit passe alors par la recherche d’un consensus : modus vivendi. Il faudra définir d’une part des objectifs afin de conduire la négociation ; d’autre part, le conciliateur devra trouver des stratégies favorisant l’intérêt commun des créanciers et du débiteur pour un accord. Ce qui se traduit par la préoccupation d’éviter un sort défavorable, celui pour le débiteur d’être soumis à une procédure collective et celui pour les créanciers d’y trouver un paiement dérisoire .
Ce qui est plus intéressant c’est que le législateur OHADA à travers l’Acte uniforme sur les procédures collectives offre aux parties la possibilité de choisir entre un accord constaté ou notarié (Notaire) et un accord homologué ou exéquaturé (juge).

B/ Les autres avantages de la procédure

1. La confidentialité : gage de maintien du crédit de l’entreprise

Aux termes de l’article 5-1 de l’AUPC « toute personne qui a connaissance de la conciliation est tenue à la confidentialité ».
D’abord, il faut chercher à appréhender le concept même de confidentialité. Il a été défini par l’Organisation internationale de normalisation (ISO) comme « le fait de s’assurer que l’information n’est accessible qu’à ceux dont l’accès est autorisé » ; il s’agit en d’autres termes de circonscrire la divulgation d’une information à un groupe restreint ou bien défini. En effet, tout au long de cette phase préventive de conciliation, les principaux acteurs devront chercher à résoudre contractuellement et amiablement leur différent dans un cadre règlementé. Ils devront s’assurer que les discussions et les informations seront gardées secrètes. Ainsi, la confidentialité apparaît comme l’une des caractéristiques essentielles de la procédure de conciliation.
De plus, le traitement des difficultés par la négociation est un pilier solide de la politique de sauvetage des entreprises. Par conséquent, la procédure de conciliation est basée sur ce que l’on appelle le secret de la négociation. Il est impératif de ne pas ruiner le crédit de l’entreprise et inquiéter ses clients en officialisant ses difficultés. C’est surtout parce que l’entreprise est en mauvaise posture qu’elle peut susciter un manque de confiance de la part des différents partenaires ; l’objectif du législateur doit être alors celui de préserver la bonne image du débiteur afin de ne pas aggraver sa situation, de faire en sorte que les problèmes rencontrés ne s’ébruitent point.
D’autre part, sans confidentialité, la prévention n’est rien. Grâce au secret qui entoure les négociations entre le débiteur et ses banques, client ou fournisseurs clefs, il est plus aisé de discuter et d’échanger pour tenter de parvenir à un accord.
Toutefois, il faut se demander comment convaincre des parties de participer à une procédure de conciliation en assurant que le déroulé des négociations demeurera confidentiel, quelle que soit l’issue. En pratique cela n’est pas tout à fait facile. En effet, il peut arriver que les informations s’échappent soit par voie de presse ou par un acteur moins conscient de l’enjeu en évidence.
De plus, le législateur OHADA est muet en ce qui concerne la sanction liée au manquement de l’obligation de confidentialité.
En tant que procédure contractuelle, il faut sans doute se référer au droit commun afin de décider si la faute a causé un préjudice ou non. En France par exemple, la question est réglée. En effet, pour le juge français la confidentialité ne signifie pas que les personnes sont soumises au secret professionnel pénalement sanctionné. Il s’agit d’une confidentialité civile, puisqu’elle peut être levée par l’entreprise bénéficiaire [23]

2. Le privilège de new money

Dans le but de faciliter le redressement de l’entreprise, l’AUPC reconnait à certains créanciers qui auraient décidé d’apporter leur soutien au débiteur, une garantie supplémentaire. Il s’agit en quelque sorte de récompenser leur risque de participation et leur effort considérable pour le cas où les difficultés de l’entreprise s’aggraveraient. En effet, il faut d’abord entendre par privilège de new money ou privilège de l’ « argent frais » tout droit de priorité de paiement institué par le législateur afin d’inciter les créanciers à financer la restructuration de l’entreprise en difficulté.
Absent dans l’acte uniforme de 1998, la réforme de 2015 crée ce nouveau privilège au profit des créanciers qui auront apporté au débiteur leur soutien sachant que l’entreprise connaissait déjà des difficultés. Le législateur définit ses créanciers comme ceux qui ont accordé « un nouvel apport en trésorerie en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité »
 [24] .
La notion d’apport en trésorerie ou de new money doit être entendue largement comme toute mise à disposition d’argent frais (ouverture de crédit ou avance), puisque l’entreprise présente ou peut présenter des difficultés économiques et financières, il est tout à fait logique qu’elle puisse avoir besoin de nouvelles ressources. De ce fait, on compte beaucoup plus sur les différents partenaires (les banques en premier).
Toutefois, ce privilège ne prend pas en compte tous types d’apport effectué. Par exemple, il est fait exclusion des apports consentis dans le cadre d’une augmentation de capital. C’est-à-dire les apports en trésorerie fournis par les actionnaires et associés de l’entreprise peuvent être écartés. Cela s’explique aisément, puisque les associés sont avant tout placer pour venir en aide automatiquement à l’entreprise en cas de difficultés.
De surcroît, le législateur OHADA a pris le soin de fixer quelques conditions de bénéfice dudit avantage. La première exigence est liée à l’homologation de l’accord. En effet, pour que les créanciers puissent bénéficier du privilège, l’apport doit avoir été consenti dans le cadre d’un accord homologué. Ainsi, ils doivent obligatoirement se rassurer que l’accord soit homologué par le juge. Comme seconde exigence, l’apport envisagé doit permettre d’assurer la continuité de l’activité de l’entreprise.
En revanche, il faut préciser que le bénéfice du privilège de new money ne pourra être obtenu qu’en cas d’ouverture future d’une procédure collective. Ainsi, l’octroi d’un tel avantage aux créanciers signataires de la procédure de conciliation peut avoir des répercussions considérables. Conformément aux articles 166 et 167 de l’AUPC, Ils seront réglés avant tous les autres créanciers, c’est-à-dire avant les créanciers des procédures judiciaires et même ceux bénéficiant du super privilège de salaire et des frais de justice. Ils se placeront au-dessus de tous les créanciers titulaires de sûretés spéciales. Ainsi, cette mesure est donc particulièrement attractive et efficace pour les créanciers étant donné qu’elle leur confère un rang très favorable et leur garantie un paiement à l’ouverture d’une procédure collective.
La solution prévu en droit OHADA, est vraiment intéressante, plus intéressante même que celle du droit français, puisque pour le législateur français les méritants de ce privilège ne peuvent en aucun cas surclasser le créancier de salaire et de frais de justice.
Néanmoins, il faut vraiment chercher les conséquences qui peuvent en découler de ce nouveau classement. Il faut surtout se demander si le rang accordé aux créanciers qui font de nouveaux apports dans le cadre d’une procédure de conciliation ne porte pas atteinte au droit des autres créanciers. En fait, la réponse est plus ou moins évidente :
Pour commencer, le droit des procédures collectives a toujours instauré une discipline collective des créanciers en les soumettant au principe de l’égalité entre créanciers. En effet, en vertu de ce principe, à l’ouverture d’une procédure collective, tous les créanciers subiront une atteinte à leurs droits individuels au profit d’une organisation collective.
Ainsi, dans le cadre d’un accord homologué ou revêtu de l’exequatur, le législateur africain accorde une position de faveur au créancier ayant apporté un supplément à la restructuration de l’entreprise. Leurs créances sont primées au détriment de toutes les autres. Il en résulte un affaiblissement de la situation des autres créanciers.

II. LA PERTINENCE DE LA PROCEDURE DE CONCILIATION

La procédure de conciliation est d’abord une méthode qui souhaite désamorcer le plus tôt possible les difficultés rencontrées par nos entreprises africaines. Avant son instauration, elle a fait preuve de beaucoup de suspicions, d’aucun trouvait même que la procédure serait simplement de trop. Alors qu’en réalité, en France par exemple, la procédure de conciliation connait un succès croissant.
En effet, selon les résultats des statistiques des tribunaux de commerce compilées par la société d’information BtoB Ellisphère, soixante-quatre (64) pour cent des entités placées sous la procédure de conciliation homologuée entre 2008 et 2014 sont toujours actives en janvier 2015 [25] . Nous osons donc espérer que dans l’espace OHADA, cette procédure connaîtra le même succès, bien qu’il soit encore tôt pour se prononcer.
Ainsi, l’affirmation de la pertinence de la conciliation repose sur le fait que la procédure apparaisse comme un outil de sauvegarde de l’entreprise (A), même si on peut relever quelques craintes (B)

A/ La conciliation comme outil de sauvegarde de l’entreprise
1. Le caractère précoce du déclenchement de la procédure

a) La prévisibilité de la difficulté
La gestion des crises, la recherche d’une meilleure santé financière, le retour à une position compétitive sont autant de sujets qui demandent le plus souvent un traitement précoce des difficultés. En effet, les difficultés financières des entreprises se traduisent toujours par des signes et clignotants qui ne trompent pas. Il peut s’agir parfois d’évènements qui se produisent au sein ou hors de l’entreprise, susceptibles de bouleverser le bon fonctionnement de ses activités. A titre d’exemple, on peut citer :
le licenciement collectif d’un nombre important de travailleurs ; la diminution du crédit fournisseurs, voire l’exigence de ses derniers d’un paiement au comptant, ce qui peut être le signe d’une baisse de confiance des fournisseurs vis à-vis de l’entreprise ; la perte d’une position dominante sur le marché ; le non-renouvellement de contrats importants arrivés à expiration ; la notification au débiteur d’un protêt pour non- paiement d’un effet de commerce ou d’un chèque ; le refus de certification de comptes par le commissaire au compte de l’entreprise ; le non-paiement pendant un temps plus ou moins long d’un montant d’impôts dus par l’entreprise ; l’achat à crédit de marchandises suivi de leur revente à un prix égal ou inférieur au prix de revient en vue d’obtenir des liquidités pour faire face aux obligations de l’entreprise ; etc [26].
Ainsi, face à tous ces signaux pouvant entrainer la chute, voire la disparition de l’entreprise, le législateur africain a pensé à faire de la procédure de conciliation une méthode d’anticipation et de prévisibilité. Il s’agit d’intervenir avant la naissance de la difficulté, c’est-à-dire de la détruire lorsqu’elle est encore au stade « fœtus ». Tout ceci dans la volonté de permettre à l’entreprise d’avoir un pas d’avance sur son environnement.
En outre, aux termes de l’article 5-1 de l’AUPC « la conciliation est ouverte aux personnes visées par l’article 1-1 ci-dessus, qui connaissent des difficultés […] prévisibles mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements ».
De par cette disposition, on se rend bien compte que l’OHADA corrobore l’assertion selon laquelle « il n’est pas question de prendre conscience de la situation alors que la crise est bien installée, mais de la prévoir » [27]. Toute personne physique ou morale peut alors avoir accès à la procédure de conciliation une fois qu’elle se sent menacer, lorsque le spectre de la crise survole son entreprise.
Bien qu’en Droit des Sociétés commerciales, le législateur avait déjà prévu quelques mécanismes de détection rapide des difficultés notamment par les associés et les commissaires au compte ; les procédures collectives viennent renforcer ces méthodes. Il s’agissait pour le législateur africain de combler les lacunes du règlement préventif dans lequel le juge était en quelque sorte lié.
C’est surtout parce que le sauvetage de l’entreprise et des emplois est d’une importance capitale que le législateur cherche à intervenir dès les premiers signes de fragilité. En réagissant et en agissant le plus tôt, c’est-à-dire avant que la situation ne se détériore, la difficulté pourra apparaître comme un simple accident à vite oublier. La procédure de conciliation par ses conditions souples d’accès demeure alors un outil d’anticipation indéniable.
Toutefois, pour qu’il ait véritablement anticipation, la prise de conscience de la situation par le dirigeant s’avère indispensable. Ce qui exige alors une réaction rapide de sa part.

b) L’exigence d’une réaction rapide du dirigeant
C’est parce que le défi est crucial, que la réaction du dirigeant dans le sauvetage et le recours à la procédure de conciliation doit être prompte et rapide. En effet, de par son caractère volontaire, la conciliation exige une volonté manifeste de la part du dirigeant. Il s’agit en quelque sorte de le responsabiliser et de mettre en lui la culture de l’anticipation.
Dans nos société contemporaine, en Afrique surtout, on remarque que le débiteur qui rencontre des difficultés a tendance à réagir et agir tardivement ; soit il masque volontairement ses problèmes, soit il manque vraiment d’optimisme.
Comme le souligne le doyen HOUIN « les chefs d’entreprises hésitent toujours à déposer leurs bilans et lorsqu’ils se résignent à le faire ou que les créanciers lancent une assignation, la cessation des paiements est déjà consommée ».
Dans tous les cas, la réaction rapide du débiteur peut dépendre nécessairement d’une part de la structure qu’il dirige, mais aussi d’autre part de son niveau de management.
D’abord s’agissant de la structure qu’il dirige, la réaction ne sera pas la même que l’on soit dans l’une des formes de sociétés prévue par l’AUDSCGIE ou dans une Petite et Moyenne Entreprise (PME). En effet, dans une société bien organisée, voire une structure qui compte cinquante(50) salariés ou plus, le dirigeant parce qu’il veut conserver ses emplois, une santé saine et rester sur le marché concurrentiel aura tendance à se tourner très vite vers les procédures amiables qui lui sont offertes en cas de crise. Pour cela, en raison de la confidentialité de la procédure, il pourra facilement chercher la résolution consensuelle.

Dans les PME, la vision peut être différente puisque dans ce type de structure le dirigeant dispose le plus souvent d’un savoir-faire que d’une formation de gestionnaire. Ensuite, dans un souci de management, les dirigeants ainsi que les partenaires extérieurs avant de recourir à la procédure de conciliation doivent avoir une culture d’entreprise suffisante pour comprendre et identifier rapidement une entrée en crise.
Par conséquent, il se pose souvent deux (2) problèmes : celui de la prise de conscience de la situation menaçante en cause et celui de son acceptation par le dirigeant. Souvent, le chef d’entreprise a tendance à négliger la situation et bien évidemment les conséquences qui peuvent s’en suivre. Voulant à tout prix conserver le crédit de son entreprise vis-à-vis de ses partenaires et ses clients, il développe un comportement qui peut parfois s’avérer préjudiciable. Le réflexe est souvent de reculer la révélation de ses difficultés, en particulier avec ses banquiers, dans l’espoir que la situation s’améliore naturellement. Parfois, le problème est installé depuis un certain temps mais là, il faut encore que ce passage en particulier critique, puisse d’un seul coup, réveiller le dirigeant et l’obliger à mettre en place un plan drastique.
En outre, c’est lorsque le dirigeant aura accepté sa situation qu’il pourra sans doute solliciter la procédure de conciliation. En effet, cela n’est pas toujours évident. En Afrique surtout, nos chefs d’entreprises pensent beaucoup plus à l’aspect chiffre d’affaire au détriment de la préservation des emplois. Il s’agit de gagner de l’argent, taire les problèmes et agir comme si l’entreprise était en bonne santé.
Par conséquent beaucoup s’adonnent à des cessations de paiements déguisées. C’est-à-dire qu’en d’échéances, ils utilisent des moyens factices, ruineux ou frauduleux pour se procurer des liquidités, exemple ils émettent des effets de complaisance, vendent des marchandises à perte, contractent des emprunts.
Enfin, on constate habituellement un temps de latence avant une quelconque réaction. Soit parce que le chef d’entreprise ne se pose pas les bonnes questions, soit parce qu’il veut poursuivre une situation aveuglement. Notons alors que la procédure de conciliation est dotée d’un certain nombre de mesures incitatives devant permettre au dirigeant de réagir.

2. Une possible suspension des poursuites individuelles

Aux termes de l’article 5-7 de l’AUPC, il appert que « si le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par un créancier appelé à la conciliation pendant la période de recherche de l’accord, telle que définie à l’article 5-3 ci-dessus, le président du tribunal peut, à la demande du débiteur, et après avis du conciliateur, reporter le paiement des sommes dues et ordonner la suspension des poursuites engagées par un créancier […] ». De par cette disposition, on peut comprendre tout d’abord que la volonté première du législateur OHADA est de permettre au débiteur de passer sereinement la phase de négociation avec les créanciers.
En effet, durant la préparation de l’accord, les choses parfois ne se déroulent pas si facilement. La situation des créanciers ne leur est pas tous favorable.
Ayant des intérêts divergents, Certains, alors qu’on cherche à améliorer la santé financière de l’entreprise, voire éviter une crise éventuelle, peuvent tenter d’obtenir leurs créances. La loi intervient dans ce sens afin de protéger le débiteur défaillant et éviter un tant soit peu la sortie de fonds. Mais, cette disposition est un peu limitée, puisqu’elle ne s’applique qu’aux créanciers appelés à la procédure de conciliation. Ce qui signifie que tous les autres créanciers de l’entreprise peuvent toujours chercher à obtenir leurs paiements. Et de ce fait, ils sont susceptibles d’aggraver la situation de l’entreprise. Le débiteur n’a pas trop de choix que d’appeler les créanciers les plus importants à la conciliation.
Ensuite, pour éviter une quelconque ressemblance avec le règlement préventif, et surtout parce que la procédure de conciliation n’est pas une procédure collective proprement dite, l’acte uniforme n’admet pas une suspension automatique des poursuites. A fortiori, cela se justifie : la procédure de conciliation ne doit pas être utilisée par le débiteur dans le but premier de retarder volontairement les paiements et d’échapper de façon fallacieuse aux créanciers.
C’est pourquoi, il a été prévu des conditions pour pouvoir bénéficier de la suspension. La suspension des poursuites apparaît alors comme un avantage certain pour le débiteur. S’agissant des conditions, il faut d’une part, que le débiteur soit mis en demeure par un créancier appelé à la procédure de conciliation. Ce qui veut dire que ce dernier doit formellement l’interpeller. Cette interpellation peut s’effectuer sous diverses formes : acte extra-judiciaire (par exploit d’huissier) ; une simple lettre ; ou par la survenue d’un évènement prévu par accord entre les deux parties comme valant mise en demeure. Ainsi, Cet acte doit avoir pour objet le paiement éventuel d’une créance.
D’autre part, pour bénéficier de la suspension, le débiteur poursuivi doit adresser une demande au président du tribunal. La forme de la demande n’est pas précisée par le législateur, mais puisque le président devra rendre une ordonnance, on peut supposer qu’il s’agisse d’une requête. Toutefois, le magistrat ne se prononcera pas automatiquement, sa décision est néanmoins subordonnée à l’avis du conciliateur. Mais pourquoi une telle précision du législateur ?
Le conciliateur est celui qui aide les parties à s’entendre et à parvenir à un accord. Il maîtrise pour le mieux la situation de l’entreprise en cause. Par conséquent, il bénéficie durant toute sa mission, d’informations potentielles sur l’entreprise. Il est alors mieux placer pour dire au président du tribunal quel est l’état actuel du débiteur et qui peut être le créancier. Aussi, il faut relever qu’il s’agit d’un avis, donc laissé à l’intime conviction du juge. Partant de là, le président pourra rendre une décision, notamment une ordonnance portant suspension des poursuites. Cette dernière est déposée au greffe, éventuellement communiquée au créancier en cause et ne fait l’objet d’aucune publicité.
Enfin, afin de rendre la procédure de conciliation plus efficace, plus pertinente mais aussi plus intéressante, la suspension des poursuites individuelle se fait également dans le cadre de l’exécution de l’accord de conciliation. En effet, selon l’article 5-12 de l’AUPC, tout au long de sa mise œuvre, l’accord interrompt, interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle, tant sur les meubles que les immeubles du débiteur.
Ici, il ne s’agira plus pour le débiteur d’effectuer une demande de suspension. Bien au contraire, puisqu’il s’agit de résoudre contractuellement les difficultés, les créanciers et contractants ayant acceptés de signer l’accord de conciliation devront s’abstenir de poursuivre le débiteur sur ces biens en vue d’obtenir le paiement de leurs créances. La force obligatoire du contrat s’appliquera sans restriction. C’est parce qu’ils ont négocié pendant au moins trois (3) mois qu’ils ne doivent pas prendre leur engagement à la légère. Le débiteur montrera qu’il veut rembourser les créanciers, tandis que ces derniers se devront d’être respectueux de l’accord. Cette mesure est vraiment particulière et intéressante même s’il faut comprendre que la conciliation ne s’accompagne pas d’une discipline collective, mais en fonction de l’engagement souscrit par chaque créancier.

B/ Quelques craintes de la procédure

1. Le risque d’utilisation superfétatoire de la procédure

Les chefs d’entreprises sont ceux-là qui doivent faire preuve d’optimisme pour redresser leur situation financière. La souplesse de la conciliation peut, peut-être inciter certains dirigeants à opter pour cette procédure même si, un risque d’utilisation inutile puisse apparaître. En effet, il faut noter que c’est parce que le débiteur est de mauvaise foi qu’il va souvent être tenté de déclencher la conciliation dans le seul but d’acquérir de nouveaux délais, voire retarder le paiement des dettes.
Ainsi, il peut faire de cette méthode plutôt intéressante, une sorte de passerelle soit à l’ouverture d’une procédure collective future, soit pour masquer une éventuelle cessation de paiement, soit pour échapper à certains créanciers.
Pour éviter que la conciliation ne soit utilisée comme du dilatoire, l’AUPC précise deux choses : d’une part, qu’avant l’ouverture de la procédure le juge vérifiera la situation du requérant ; c’est-à-dire, qu’il procédera à l’analyse d’un certain nombre de pièces fourni par le débiteur . Il s’agit en l’occurrence, d’un extrait d’immatriculation au RCCM ; d’une attestation dans laquelle il déclare sur l’honneur ne pas être en cessation de paiement et qu’aucune procédure collective n’est ouverte à son encontre ; d’un état de trésorerie et un état chiffré des créances et des dettes avec indication des dates d’échéances ; etc.
Aussi, il est fait précision que les documents doivent être datés, signés et certifiés conformes et sincères par le requérant. Ainsi, la situation exacte du débiteur et ses conditions d’éligibilité devront passer au scanner de façon minutieuse par le magistrat. Pour cela, il dispose de tous ces pouvoirs d’investigation auprès des clients, partenaires et banquiers du requérant.
D’autre part, pour toujours éviter une utilisation superflue de la procédure, l’acte uniforme pose le principe selon lequel « conciliation sur conciliation ne vaut ». En effet, aux termes de l’article 5-3, il appert qu’une nouvelle procédure de conciliation ne peut être ouverte avant l’expiration d’un délai de trois (3) mois. Cette disposition permet donc de limiter le recours intempestif à la conciliation, car bien qu’on recherche le sauvetage de l’entreprise, il ne s’agit pas d’encourager à frauder.

2. Une possible interruption de la procédure par le débiteur

Parmi les critiques adressées au législateur africain, il faut relever son manque de précision face à certaines choses au point de donner à chacun des interprétations diverses. D’abord, il est vrai que le Droit OHADA se range aujourd’hui de plus en plus aux cotés des entreprises, mais on a comme l’impression qu’il favorise un peu trop ces dernières.

En effet, on part du fait que la conciliation a été mise en place pour prévenir les difficultés, pour les traiter de façon confidentielle et contractuelle sous l’égide d’un tiers nommé judiciairement ou choisi par le débiteur ; comment peut-on encore permettre à celui qui sollicite une aide, d’interrompre volontairement la procédure ?
Ce constat découle de l’article 5-8 al.2 de l’AUPC. Selon cette disposition que l’on trouve moins réaliste, « à tout moment, en l’absence de cessation des paiements, le débiteur peut demander à ce qu’il soit mis fin la mission du conciliateur et à la conciliation, auquel cas le président de la juridiction compétente y met fin sans délai ».
Comment alors comprendre qu’un débiteur à qui on accorde trois (3) voire quatre (4) mois pour s’entendre avec ses principaux créanciers et aboutir à un accord, puisse encore demander l’interruption sans conditions précises de la procédure.
A fortiori, nous pensons qu’elle est un peu trop élaborée au profit de l’entreprise. C’est comme si on donnait la possibilité au dirigeant qui sollicite une procédure amiable, de l’arrêter quand il le souhaite, de changer même de procédure, en bref de jouer avec la prévention. On a l’impression que le législateur veut simplement retarder les paiements et en quelque sorte faire perdre du temps aux différents créanciers qui veulent bien participer à la conciliation. C’est-à-dire qu’on propose à l’entreprise : « monsieur le débiteur, vous avez trois (3) mois pour trouver un arrangement avec vos partenaires, un tiers vous accompagnera. Si au bout de deux (2) mois vous n’en voulez plus, vous pouvez demander l’arrêt et sans doute solliciter une autre procédure qui vous arrange, de toute les façons nous juges, nous interromprons toujours les poursuites engagés contre vous ».
Cette analyse peut sembler être sévère, mais nous pensons qu’elle est tout à fait réaliste puisque l’OHADA ne pose aucune condition d’interruption volontaire de la procédure par le débiteur.
En permettant cette facilité au chef d’entreprise, la procédure court surtout le risque d’une utilisation superfétatoire par ce dernier, comme démontrée ci-dessus. Le débiteur peut simplement se servir de la conciliation pour reculer le moment où l’on va ouvrir la procédure collective et par conséquent, échapper à ses « détracteurs ».
Ensuite, sous un autre angle, la conciliation peut également être interrompue si malgré la présence du conciliateur, il est impossible pour les parties d’aboutir à un accord . En effet, pour éviter de faire perdre du temps à tout le monde, le droit OHADA prévoit qu’il est préférable de mettre un terme aux négociations si l’on sait qu’aucun accord ne sera trouvé par les différentes parties en cause.
Pour ce faire, le conciliateur présente sans délai un rapport écrit au président du tribunal afin qu’il soit mis fin à sa mission. Cette mesure mérite un éloge, car elle permet de passer très vite à une autre étape sans doute à un nouveau mode de résolution plus adaptée aux différents partenaires.
Enfin, cette possibilité de voir la conciliation s’interrompre n’est pas sans conséquences. D’une part, les créanciers se retrouvent moins protéger puisqu’ils auront perdu du temps en vain ; d’autre part, la méthode apparaîtra inutile puisque son ouverture n’aura servi à rien si ce n’est mettre à découvert les difficultés de l’entreprise.

3. L’effet néfaste de la survenance de la cessation des paiements

De la situation financière d’une entreprise dépend directement le choix de la procédure applicable. Si l’entreprise éprouve des difficultés sans être pour autant en cessation des paiements, elle est alors éligible à l’une des procédures préventives prévues par l’AUPC. Il ne fait alors l’ombre d’aucun doute qu’en droit OHADA, la cessation des paiements demeure la condition fondamentale de l’ouverture des procédures collectives d’apurement du passif.
Toutefois, le législateur africain laisse la latitude au juge pour fixer la date effective de cette cessation des paiements.
Avant d’aller plus loin, il faut d’abord comprendre la notion de cessation de paiement puis, voir son effet sur la procédure de conciliation. En vertu de l’article 25 de l’AUPC, une entreprise est en état de cessation des paiements lorsqu’il lui est impossible « de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible ».
En réalité cela signifie que l’existence d’une cessation des paiements doit supposer la réunion de deux éléments : un passif exigible trop important de l’entreprise et un actif disponible insuffisant pour y faire face. S’agissant du passif exigible, il comprend l’ensemble des dettes certaines, liquides et exigibles de l’entreprise. Il correspond donc au passif devant donner lieu à paiement immédiat, c’est-à-dire qu’on doit être en face d’une dette liquide susceptible soit d’être évaluée en argent, soit d’un titre qui contient tous les éléments permettant cette évaluation. Aussi, la dette doit être échue et susceptible d’exécution forcée.
Par conséquent, la simple contestation d’un résultat déficitaire ne permet pas de caractériser la cessation de paiement. Enfin, la dette doit aussi être certaine c’est-à-dire être indiscutée dans son existence et son montant. A titre d’exemple, on peut alors citer les salaires, les charges, factures échues, etc.
En revanche, l’actif disponible correspond à l’actif immédiatement réalisable par l’entreprise. Il comprend les sommes dont l’entreprise peut disposer immédiatement soit parce qu’elles sont liquides soit parce que leur conversion en liquidité est possible à tout moment et sans délai. Il s’identifie alors à la trésorerie de l’entreprise, en d’autres termes, on peut citer l’ensemble des sommes en caisse, des effets de commerce à vue ou du solde créditeur des comptes bancaires.
De plus, il ne faut pas confondre cessation des paiements et insolvabilité. En effet, être en cessation des paiements ne veut pas dire que l’entreprise est dans un état chaotique. Elle peut très bien être insolvable sans passer par la cessation des paiements. L’insolvabilité est un plus générale car il s’agit de l’ensemble de l’actif qui ne fait pas face à l’ensemble du passif.
Il ne faut pas confondre cessation des paiements et situation irrémédiablement compromise. Cette dernière situation suppose que l’entreprise n’est plus viable et n’a plus de chance d’être redressée.
Enfin, la survenance de la cessation des paiements au cours de procédure de conciliation a un effet tellement capital qu’il faut obligatoirement le mentionner. Le législateur en apporte la précision. En effet, en sollicitant la procédure de conciliation, en principe le débiteur se condamne à réussir. S’il s’y prend mal, l’entreprise court le risque de voir apparaître la cessation des paiements. De ce fait les chances de sauvetage de l’entreprise peuvent très vite s’amoindrir. C’est pourquoi le législateur exclut la cessation des paiements des conditions d’ouverture d’une procédure de conciliation.
Il ressort des dispositions de l’AUPC, qu’en aucun cas un débiteur dans une telle situation n’en bénéficiera. Sa demande ne sera jamais couronnée de succès. L’article 5-6 de l’AUPC corrobore en précisant que si le conciliateur au cours de sa mission a connaissance de la survenance de la cessation des paiements, il doit sans délai informer le Président de la juridiction compétente.
A priori, cela pourrait signifier que le conciliateur au cours de sa mission notamment de recherche de l’accord amiable, se doit de veiller à la situation financière et économique du débiteur. Si la situation se dégrade, ça ne servira à rien qu’il puisse poursuivre car la mission aura déjà en quelque sorte échouée.

CONCLUSION
Au demeurant, nous pouvons d’ores et déjà tirer le bilan provisoire. Un bilan plus ou moins positif puisque, la question de la prévention des difficultés des entreprises dans l’espace OHADA ne cesse de devenir aujourd’hui le souci majeur de législateur africain. On est parti de ce droit de la faillite, sanctionnateur qu’il était, à un droit qui se veut de plus en plus garant du sauvetage des entreprises africaines. C’est tout à fait remarquable et intéressant. Par l’instauration de la procédure de conciliation, on voit clairement que le législateur entend donner un nouveau visage au droit des procédures collectives.
On ne veut plus d’un droit qui laisse le sort du débiteur entre les mains de la justice. En cela, c’est une mesure qui mérite des honneurs et des encouragements. Encouragements pourquoi ? D’abord parce qu’il a fallu attendre plusieurs années avant d’obtenir une réforme du droit des entreprises en difficulté dans l’espace communautaire. Pendant ce temps de latence, des entreprises ont été supprimées du monde des affaires, des emplois ont été sacrifiés ; et actuellement sans doute des débiteurs se trouvent encore dans des phases de non-retour. A travers cette innovation remarquable, nous ne pouvons que nous en réjouir.
Ensuite, pour atteindre l’objectif escompté, le législateur fait de la conciliation, une méthode d’accès facile ; plus intéressant encore, il lui fournit des avantages bénéfiques à la fois pour les débiteurs qui la solliciteront mais aussi pour les créanciers qui décideront de s’y joindre. Elle vient alors combler en quelque sorte les insuffisances du règlement préventif mais surtout vient s’ajouter en tant que méthode anticipative de la cessation des paiements.
En outre, c’est le caractère amiable et confidentiel de cette méthode qui semble plaire le plus, car une prévention qui repose sur la confidentialité et surtout la confiance a de forte chance de connaître un succès. Or, la prévention des difficultés au sein d’une entreprise est avant tout une question de volonté. Il faut que le dirigeant y pense vraiment pour pouvoir réagir. Là est le constat amer puisqu’il s’y investie souvent tardivement.
In fine, nous croyons que la procédure de conciliation connaitra un brillant succès dans l’espace OHADA. Néanmoins, on reste convaincu que le législateur devrait poursuivre son œuvre en ajoutant et en améliorant certains aspects afin de faire du droit des procédures collectives une arme incontournable face au sauvetage de nos entreprises.

Recommandez-vous cet article ?

Donnez une note de 1 à 5 à cet article : L’avez-vous apprécié ?

30 votes

Notes :

[1C. S-A-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Ed. Montchrestien, EJA Paris 1995, p.51

[2P. PETEL, Procédures collectives Ed.8, Dalloz 2014, P.11

[3L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires a été créée par le traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis et révisé à Québec au Canada, le 17 octobre 2008. Elle comprend 17 Etats

[4Statistiques recueillies par A.B KOTO-TCHEKA, Le règlement préventif dans l’espace OHADA au regard du droit français des procédures collectives, Ed. Publibook, 2014, p.27

[5A.TOH, thèse : La prévention des difficultés des entreprises : étude comparée de droit français et droit OHADA. Université de Bordeaux, 2015, p.39. Http// tel.archives-ouvertes.fr

[6F.M SAWADOGO « L’accès à la justice en Afrique francophone : problèmes et perspectives du Burkina Faso », p.144, http//www.OHADA.com

[7L’AUPC révisé a été adopté le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (Côte d’Ivoire) et est entré en vigueur le 24 décembre

[8M-L COQUELET, Entreprise en difficulté instrument de crédit et de paiement, Dalloz, 4e Ed. 2011, p.8 L’ordonnance du 23 septembre 1967 avait partiellement parlé de la prévention en créant une procédure nouvelle : la suspension provisoire des poursuites. Mais, Elle était réservée aux seules « entreprises en situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et qui pourrait être évitée dans des conditions compatibles avec l’intérêt des créanciers ». C’est la loi du 1er mars 1984 qui va consacrer la prévention

[9M. B Salgado, Droit commercial : droit des entreprises en difficulté, Ed. Bréal, 2013, p.10

[10B. MARTOR, N. PILKINGTON, D. SELLERS, S. THOUVENOT, Le droit uniforme des affaires issu de l’OHADA, 2e Ed. , p.179

[11Actualité : Le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives, Http ://www.ohada.com

[12Cour Commune de Justice et d’Arbitrage OHADA avis n° 001/2015 du 17 juin 2015

[13A.TOH, thèse : La prévention des difficultés des entreprises : étude comparée de droit français et droit OHADA. Université de Bordeaux, 2015 , p.37

[14La procédure de médiation est prévue à l’article 1-2 de l’AUPC révisé, les conditions d’ouvertures sont fixées par les dispositions légales de chaque Etat partie

[15l’OHADA, à travers l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales a prévu des mécanismes de prévention des difficultés des entreprises telles : l’alerte et l’expertise de gestion, voir les Art. 150, 153, 157 et 158

[16OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, Ed. 2015, p. 1119

[17C.S-A-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Ed. Montchrestien, EJA., Paris 1995, p.154

[18La loi agro-sylvo-pastorale (OASP) a été adoptée au Sénégal au printemps 2004, son champ d’application couvre l’ensemble des activités économiques en milieu rural y compris la transformation, le commerce et les services

[19Art. L351-1, code des procédures collectives commenté, 10e Ed., Dalloz, 2012

[20Dominique VIDAL, Cesare GIORGINI GIULO, Cours de droit des entreprises en difficulté, 2e Ed. Gualino, 2016, p.116

[21Art.5-4 Acte uniforme sur les procédures collectives

[22Art. L 642-2 Code de Commerce français

[23CA Paris, 14ème ch. B, 2 avril 1999, Bull. inf. Cour de cassation, 2000, n° 121.http://www.senat.fr .

[24Art. 5-11 Acte uniforme Portant procédures collectives

[25Cité par Yousra Senhaji, Entreprises en difficulté : le succès de la conciliation homologuée, article Publié le 03 avril 2015, www.daf-mag.fr

[26F.M SAWADOGO, OHADA Droit des entreprises en difficulté, Ed. Bruylant 2002, P.P. 32 et 33

[27Jacques ATTALI, Daniel COHEN, Comment sauver l’Entreprise, comprendre-anticiper-agir, Ed. Eyrolles 2015 , p.4