« Rupture conventionnelle homologuée » ou « rupture négociée ». Quel dispositif choisir ? Par le cabinet d’avocats Buisson & Associés

Tout employeur peut se voir confronté à la nécessité de rompre un contrat de travail.

Quand la situation le permet, la négociation doit être privilégiée car elle permet d’éviter les coûts et les aléas d’un contentieux judiciaire.

Antérieurement à la loi du 25 juin 2008, l’employeur ne pouvait recourir qu’à la rupture négociée avec signature d’un protocole d’accord.

Depuis la nouvelle loi, une seconde possibilité lui est offerte, celle de la «  rupture conventionnelle homologuée ».

Cette nouvelle solution est-elle idéale ? Avec un an de recul, nous pouvons dire que :

1. La rupture conventionnelle homologuée n’est ni un licenciement, ni une démission et elle ne peut être imposée.

La rupture conventionnelle passe par un, ou plusieurs entretiens, pendant lequel le salarié peut se faire assister.

Cet entretien est suivi par la signature d’une convention de rupture qui définit les conditions de celle-ci : indemnité, date d’effet, sort de la clause de non-concurrence, etc...

La signature de la convention ne règle cependant pas tout pour l’employeur. En effet, chaque partie dispose d’un délai de quinze jours pour se rétracter et rendre ainsi nul et non avenu l’accord intervenu, avec les effets néfastes que l’on peut imaginer…

Le législateur a aussi tenu à ce que, à l’issue de ce délai de rétractation, la convention soit soumise au contrôle de la Direction Départementale du Travail et de l’Emploi (DDTE) qui dispose d’un délai de quinze jours ouvrables pour prendre position.

L’expérience montre que le défaut d’homologation est assez rare si la convention signée respecte les dispositions légales mais que la convention de rupture ne pourra prendre effet qu’après ce contrôle de la DDTE.

L’indemnité convenue peut alors être versée, elle ne doit en aucun cas être inférieure à l’indemnité prévue par la loi. En termes de fiscalité, elle sera taxée à l’identique d’une indemnité de licenciement « classique ».

La convention de rupture ne pourra plus être remise en cause par l’une des parties.

Le salarié sera éligible aux allocations chômage.

Ce nouveau mode de rupture, totalement encadré par la loi, présente donc des avantages certains, cependant le délai de rétractation et l’intervention de la DDTE conduisent fréquemment les employeurs à continuer à recourir à la rupture négociée.

2. La rupture négociée consiste en la signature d’un protocole d’accord postérieurement à la mise en œuvre d’un licenciement.

En pratique, il est fréquent et souhaitable que l’employeur et le salarié s’entendent préalablement et confidentiellement sur le licenciement et le protocole qu’ils signeront ensuite.

Une fois le protocole signé, la rétractation est impossible puisque le visa des articles 2044 et suivants du Code Civil lui confère l’autorité de la chose jugée et interdit qu’il soit attaqué pour cause d’erreur de droit ou de lésion.

L’homologation par l’Administration n’est pas nécessaire pour l’une ou l’autre des parties.

L’indemnité versée sera taxée comme une indemnité de licenciement classique.

Quant au salarié, puisqu’il a été licencié préalablement à la transaction, il doit pouvoir bénéficier des allocations chômage tout à fait normalement.

Aussi, dès lors qu’employeur et salarié se sont mis d’accord sur les modalités d’une rupture, qui peut intervenir très rapidement avec un tel protocole, on peut s’interroger sur l’intérêt qu’il y aurait à recourir au nouveau dispositif mis en place le 25 juin 2008 ce, compte tenu des délais et des incertitudes qu’il induit.

Le nouveau dispositif présente toutefois l’avantage d’encadrer, voire de sur-encadrer, un mode de rupture négociée déjà élaboré par les praticiens, en attendant que le législateur en reconnaisse enfin la légitimité et l’utilité.

Paul BUISSON
Avocat associé
BUISSON & ASSOCIES

Et

Anne-Laure CORROYER-HENNARD
Avocate collaboratrice
BUISSON & ASSOCIES

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