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Structures d’exercice pour les avocats, propositions de l’ACE.
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 3.35 - 5 votes)Propositions de l’ACE
Pour être « proactifs »
et non « réactifs »
Présenté par CHANTAL ROISNÉ-MÉGARD
Plan des Propositions de l’ACE
I. Dispositions d’intérêt général
1. Patrimonialité des entreprises
2. Transmissions et fiscalité
A. Exonération de plus-values et durée de la période d’accompagnement du « repreneur »
B. Exonération de plus-value et condition de détention du capital
II. Dispositions spécifiques aux professions réglementées
A. Dispositions qui relèvent du domaine législatif
3. Sociétés de droit commun
4. Ouverture du capital des sociétés d’avocats
5. Sécurité juridique des Sociétés par Actions Simplifiées
6. Exercice professionnel dans des structures distinctes
7. Mandats sociaux
8. Raison et dénomination sociales
9. Pacte Dutreil
10. Convention d’intégration fiscale
B. Dispositions qui relèvent du domaine réglementaire
11. Ouverture du capital des sociétés d’avocats (pour mémoire)
12. Dissolution de plein droit
13. Transformations de sociétés
14. Suppression de la limitation des comptes courants d’associés
PROPOSITIONS DE l’A.C.E. POUR ÊTRE « PROACTIFS » ET NON « RÉACTIFS »
De l’Association à la société commerciale, aujourd’hui Société d’Exercice Libéral , toutes les formes de structures ont prouvé qu’elles étaient en mesure d’assurer le développement et la pérennité des cabinets d’avocats.
Dès la fin du XIXème siècle, Francis LEFEBVRE créait une activité de conseil fiscal à destination des notaires et des entreprises. Dans les années 1920, les fondements des cabinets d’avocats GIDE (1920) et JEANTET (1924) et des sociétés de conseils juridiques FIDAL (1922) et Bureau Francis LEFEBVRE (1925) étaient posés. Aujourd’hui, ces entreprises d’avocats sont pérennes et l’intérêt économique de leur développement international n’est plus à démontrer.
On s’aperçoit que le choix de la forme de l’entreprise d’avocat dépend éminemment de la personnalité des fondateurs et de leur liberté de choix . Celui-ci peut, à certaines étapes du développement du cabinet, engendrer des conséquences financières et fiscales importantes. Mais tant que la cohésion et l’ « affectio societatis » sont présents, celles-ci ne sont jamais insurmontables.
Ce n’est donc pas dans la forme de son entreprise que l’avocat trouvera une réponse à ses préoccupations de développement et de pérennité. Ouf ! Et en même temps, Dommage ! Car il eût été confortable de trouver « la » solution miracle…Cela n’est pourtant pas une raison pour renoncer à toute réflexion sur l’environnement juridique et fiscal de nos structures d’exercice professionnel, tout comme nous le faisons habituellement pour nos entreprises clientes.
Voici, donc, tirées des échanges et réflexions entre membres de la Commission « structures d’exercice », quelques propositions pour améliorer le fonctionnement de nos entreprises d’avocats. Certaines concernent toutes les entreprises ; nous commencerons donc par elles. D’autres concernent plus directement l’amélioration ou l’assouplissement des modes de fonctionnement des professions réglementées .
I. Dispositions d’intérêt général
1. Patrimonialité des entreprises
Selon la forme et l’organisation interne des entreprises et, notamment, des entreprises d’avocats, la patrimonialité prend une forme différente sans pour autant être totalement absente. Cela n’est souvent qu’une question de terminologie.
Si le problème ne se pose pratiquement pas pour les Associations, la valorisation des droits sociaux de SCP ou de SEL pose parfois des problèmes. Ceux-ci peuvent être de nature économique quand ils concernent le juste prix des droits sociaux à céder, mais également de nature fiscale quand l’Administration établit que le prix stipulé dans l’acte de cession est inférieur à la valeur vénale ou que l’évaluation fournie n’est pas suffisante (insuffisance de prix ou d’évaluation), même si l’accord des parties est acquis. La situation est encore pire s’il y a désaccord…ou si la société est en état de cessation de paiement.
En l’état, il est apparu que le fait de renvoyer devant un expert la valorisation d’une structure pouvait provoquer de vastes dégâts lorsque les conventions des associés n’étaient pas prises en compte par l’expert à l’occasion du départ conflictuel (ou non conflictuel) d’un associé. Cela est aussi important pour nos entreprises clientes que pour nos confrères.
Il est, en conséquence, proposé de modifier l’article 1843-4 du code civil de la manière suivante :
« Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, d’un accord commun entre les parties, lesquelles sont liées par toute clause statutaire, pacte d’associé ou règlement intérieur.
En cas de contestation, la valeur des droits sociaux est déterminée par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. L’expert devra tenir compte des conventions passées entre les parties, voire des conditions et circonstances de la cession, pour établir son rapport ».
Variante :
« Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée en cas de contestation et en l’absence de convention établie entre les parties sur la détermination de cette valeur, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.
En cas de contestation, l’expert devra vérifier la présence ou non de clauses statutaires ou contractuelles de valorisation des droits sociaux et en tenir compte pour l’établissement de son rapport, ainsi que des conditions ou circonstances de la cession ».
2. Transmissions et fiscalité : plus-values des professionnels libéraux
A) Exonération de plus-values et durée de la période d’accompagnement du « repreneur »
De nombreuses entreprises, à l’instar de nos confrères, considèrent que les mesures fiscales d’exonération de plus-values qui entourent la cession d’entreprise à l’occasion d’un départ à la retraite, manquent de souplesse. En effet, le départ à la retraite qui doit avoir lieu dans l’année qui précède ou qui suit la cession semble trop court et a un effet « guillotine » peu propice à l’accompagnement serein d’une reprise d’entreprise. Il constitue un frein au départ de certains associés dans la mesure où il ne favorise pas un départ « en biseau », qu’il s’agisse de raisons financières ou de difficultés plus personnelles liées à une réadaptation psychologique à un mode de vie très contrasté. Un bon délai d’accompagnement du cessionnaire semble se situer autour de trois ans.
Ainsi, il est proposé de modifier de la manière suivante l’article 151 septiès A du CGI (ainsi que l’article 150-0 D ter ci-après) :
article 151 septiès A du CGI
I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies, autres que celles mentionnées au III, réalisées dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° L’activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ;
2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une entreprise individuelle ou sur l’intégralité des droits ou parts détenus par un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d’une société ou d’un groupement dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l’impôt sur le revenu et qui sont considérés comme des éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession au sens du I de l’article 151 nonies ;
3° Le cédant cesse toute fonction dans l’entreprise individuelle cédée ou dans la société ou le groupement dont les droits ou parts sont cédés et fait valoir ses droits à la retraite, soit dans les trois années l’année suivant la cession, soit dans les trois années l’année précédant celle-ci. .si ces événements sont postérieurs au 31 décembre 2005 ;
……..
IV bis. - En cas de cession à titre onéreux de parts ou d’actions de sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés ou d’un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt, rendant imposable une plus-value en report d’imposition sur le fondement du I ter de l’article 93 quater, du a du I de l’article 151 octies, des I et II de l’article 151 octies A ou du III de l’article 151 nonies, cette plus-value en report est exonérée, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Le cédant :
a) Doit avoir exercé, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis et dans les conditions prévues au même 1° dans la société dont les titres sont cédés ;
b) Cesse toute fonction dans la société dont les titres sont cédés et fait valoir ses droits à la retraite, soit dans les trois années l’année suivant la cession, soit dans les trois années l’année précédant celle-ci. si ces événements sont postérieurs au 31 décembre 2005 ;
B) Exonération de plus-value et condition de détention du capital
Dans le cadre des départs en retraite des professionnels libéraux exerçant dans le cadre d’une SEL assujettie à l’I.S., la loi de finances pour 2007 a supprimé la condition de direction pour bénéficier de l’exonération des plus-values sur cession de droits sociaux. Ce texte avait pour vocation d’aligner le régime de taxation des plus-values sur le régime applicable en matière d’ISF. Mais ladite loi de finances a omis d’exonérer de l’impôt sur les plus-values les professionnels non dirigeants qui ne détiennent pas 25% du capital social.
Cette distorsion est étonnante et injustifiée car il n’est pas rare de rencontrer des associés qui ne possèdent pas 25% des droits sociaux de leur structure d’exercice. [Profitons de ce projet de modification pour introduire la SAS comme forme d’exercice professionnel ainsi que la durée d’accompagnement de la cession comme cela est proposé au A) précédant (art.151 septiès A)].
C’est la raison pour laquelle il est demandé de modifier l’article 150-0 D ter du Code Général des Impôts de la manière suivante :
Article 150-0 D ter « I. - L’abattement prévu à l’article 150-0 D bis s’applique dans les mêmes conditions, à l’exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d’actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies :
1° La cession porte sur l’intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l’usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ;
2° Le cédant doit :
a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l’article 885 O bis , l’une des fonctions mentionnées à ce même 1° ;
Toutefois, cette condition n’est pas exigée lorsque l’exercice d’une profession libérale revêt la forme d’une société anonyme, d’une Société par Actions Simplifiée ou d’une société à responsabilité limitée et que les parts ou actions de ces sociétés constituent des biens professionnels pour leur détenteur qui y a exercé sa profession principale de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ;
b) Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ;
Toutefois, cette condition n’est pas exigée lorsque l’associé exerce une profession libérale.
c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite, soit dans l’année les trois années suivant la cession, soit dans les trois années ’année précédant celle-ci si ces événements sont postérieurs au 31 décembre 2005 ;
…… »
III. Dispositions spécifiques aux professions réglementées
L’indépendance, c’est un état d’esprit. Cela ne se décrète pas. Cela ne dépend pas d’une réglementation.
A. Propositions qui relèvent du domaine législatif :
3. Sociétés de droit commun :
Les avis motivés adressés par la Commission européenne à la France (laboratoires d’analyses), l’annonce de l’éventuelle adoption de la société privée européenne pour les professions réglementées tout comme les propositions contenues dans le rapport ATTALI, permettent de penser que nous pouvons espérer un retour aux lois générales pour exercer notre profession, c’est-à-dire aux sociétés de droit commun, sans pour autant renoncer à l’éthique professionnelle, seul garante du comportement et de la qualité des services de nos professions réglementées, tout comme de celle de nos entreprises clientes.
L’éthique est personnelle ; elle n’est pas seulement professionnelle. Elle est, pour des raisons pratiques, déclinée dans les codes de déontologie, mais elle ne se décrète pas. C’est cette éthique qui garantit nos clients que nous ne sommes pas des « Docteur Jekyll » et « Mister Hyde » en puissance…En amont même de notre déontologie, il existe la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 « portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques », colonne vertébrale des textes régissant nos professions juridiques. C’est ce texte ainsi que son décret d’application (n° 91-1197 du 28 novembre 1991) qui devraient rassembler toute la réglementation de base applicable à notre profession et à nos structures d’exercice : activité, majorité du capital, organisation et administration des professions…et en garantir l’indépendance.
Utiliser les sociétés de droit commun, c’est économiser le temps (certain) d’adaptation des dispositions législatives nouvelles aux sociétés « spéciales » que constituent nos Sociétés d’Exercice Libéral, notamment. Souvenons-nous qu’il aura fallu attendre près de deux ans pour que la SAS sous sa forme adaptée aux PME (12 juillet 1999) soit introduite dans la loi du 31 décembre 1990 sur les SEL (15 mai 2001)….Beaucoup de temps perdu, sans compter les « strates » de textes que les archéologues du futur auront bien du mal à expliquer…
Alors, un coup de baguette magique et hop ! Les SEL ont disparu et nous n’utilisons plus que les sociétés de droit commun, comme les Conseils juridiques, comme les Conseils en propriété Industrielle, professionnels qui ont fait la preuve de leurs facultés d’adaptation face à la demande de conseils…C’est la proposition qui vous est faite.
Celle-ci est, de loin, la plus simple des modifications législatives à proposer.
Il suffit d’insérer à l’article 7 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 :
« L’avocat peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit au sein d’une association, d’une société, d’une société civile professionnelle, d’une société d’exercice libéral ou d’une société d’exercice en participation prévues par la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990…. »
4. Ouverture du capital des sociétés d’avocats :
La transposition de la Directive relative aux services dans le marché intérieur, divers mouvements sur des cabinets étrangers et, maintenant, le rapport ATTALI (Décision 217 ) nous amènent à réfléchir sur l’ouverture du capital des cabinets d’avocats.
Contrairement aux réticences exprimées par certains, la détention d’une minorité du capital par des tiers ne signifie pas automatiquement perte d’indépendance. Les sociétés de Conseils juridiques n’étaient-elles pas indépendantes avant le 1er janvier 1992 ? Les cabinets de C.P.I. ne sont-ils pas indépendants ? Les experts-comptables ? Les architectes ? Les familles qui ont créé les cabinets FIDAL et Francis LEFEBVRE s’ingéraient-elles dans l’activité professionnelle des conseils de ces sociétés ? L’ouverture du capital n’est possible qu’à la demande et avec l’accord des professionnels en exercice. Ces professionnels sont des juristes et, de ce fait, particulièrement bien placés pour prévoir des Pactes d’associés et des Chartes de bonne gouvernance de leurs cabinets et savoir protéger l’indépendance de leur activité professionnelle.
Le cabinet de conseil en stratégie Day One a effectué une étude auprès des 100 plus gros cabinets d’affaires français d’où il résulte que 53,2% des avocats sont favorables à l’ouverture minoritaire des cabinets d’avocats à des non-avocats (Day One, janvier 2008).
N’oublions pas que nos interlocuteurs sont les décideurs économiques. Nous nous devons donc de leur proposer les solutions juridiques les plus performantes, les plus sûres et les moins coûteuses. Nous devons accepter et, surtout, être « pro-actifs » dans la mise en place d’une plus grande concurrence, facteur de développement de la croissance et de l’innovation, même juridique... !
Au soutien de la compétitivité des cabinets et en faveur du maintien de conditions loyales de concurrence en Europe, la section internationale de l’ACE a fait voter une motion au XVème Congrès de Deauville et demandé au Conseil National des Barreaux :
« d’examiner la possibilité de faire abroger le dernier alinéa de l’article 6 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990,
d’évaluer l’impact qu’aurait, en France, pour la profession d’avocat, la présence de structures d’exercice et de professionnels concurrents disposant par leurs implantations étrangères ou leur réglementation propre de sources de financement provenant de capitaux extérieurs,
d’adapter rapidement d’éventuelles modifications de la réglementation professionnelle afin d’en tenir compte ».
L’article 6 de la loi du 31 décembre 1990 prévoit :
« Pour chaque profession, des décrets en Conseil d’Etat pourront prévoir, compte tenu des nécessités propres à cette profession, la faculté pour toute personne physique ou morale de détenir un quart au plus du capital des sociétés constituées sous la forme de société d’exercice libéral à responsabilité limitée, de société d’exercice libéral par actions simplifiée ou de société d’exercice libéral à forme anonyme.
Les statuts d’une société d’exercice libéral en commandite par actions pourront prévoir que la quotité du capital social détenue par des personnes autres que celles visées à l’article 5 ci-dessus pourra être supérieure au quart tout en demeurant inférieure à la moitié dudit capital.
Le nombre de sociétés d’exercice libéral constituées pour l’exercice d’une même profession dans lesquelles une même personne physique ou morale peut détenir des participations directes ou indirectes peut être limité, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, selon les nécessités propres de chaque profession.
Les dispositions de cet article ne sont pas applicables aux professions judiciaires ou juridiques. »
Ainsi, la suppression du dernier alinéa de cet article 6 supprimerait l’interdiction faite à toute disposition réglementaire d’ouvrir le quart du capital des SEL judiciaires ou juridiques à toute personne physique ou morale. Cela ne l’autoriserait pas pour autant, en l’absence de disposition réglementaire, à ouvrir le capital social à des tiers. Aussi, conviendrait-il d’insérer un article 4 bis au décret n°93-492 du 25 mars 1993 qui pourrait être rédigé de la manière suivante :
« Le quart au plus du capital d’une société d’exercice libéral d’avocats peut être détenu par une ou plusieurs personnes autres que celles répondant aux conditions des articles 5 et 5-1 de la loi du 31 décembre 1990 précitée ».
5. Sécurité juridique des Sociétés d’Exercice Libéral par Actions Simplifiées
L’arrêt n°06-16537 du 23 octobre 2007 a rappelé, fort opportunément, les praticiens du droit à l’étude de leurs fondamentaux. Cela ne nous est pas agréable, mais il faut bien reconnaître que, « bercés » par l’euphorie du législateur et l’adoption d’une forme de société aux modes de fonctionnement « ultra-souples », nous avions, sauf quelques uns –la preuve, ils se sont pourvus en cassation - un peu oublié les fondamentaux du Code Civil. Ainsi, et pour que la faculté de personnalisation et que la « souplesse » des règles de fonctionnement de la SAS , et par là-même, celle de la SELAS ne soient pas un vain mot, il est proposé d’insérer une exception au début de l’article L.227-9 du Code de Commerce de la manière suivante :
« Par dérogation aux dispositions de l’article 1844, alinéa 1 du Code Civil, les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient. »
…la suite de l’article sans changement.
Variante :
« Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient, lesquelles peuvent déroger aux dispositions de l’article 1844 alinéa 1 du Code Civil. »
…la suite de l’article sans changement.
6. Acquéreurs de droits sociaux de Sociétés d’Exercice Libéral
La loi sur les « holdings » de Sociétés d’Exercice Libéral en a déçu plus d’un ! La création de S.P.F.P.L. a introduit une dérogation à la détention majoritaire du capital des SEL prévue par l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990. Néanmoins, elle ne permet pas à des « repreneurs » de SEL de racheter les droits sociaux sous couvert d’une SPFPL, ou même et surtout d’une autre SEL, majoritaire en capital et en droits de vote.
Une première dérogation à la majorité en capital et en droits de vote était prévue dans la loi d’origine et visait au 4° la « société constituée dans les conditions prévues à l’article 220 quater A du Code Général des Impôts si les membres de cette société exercent leur profession au sein de la société d’exercice libéral ». Malheureusement, les dispositions dudit article du Code Général des Impôts visaient les rachats d’entreprises par les salariés (RES) effectués entre le 15 avril 1987 et le 31 décembre 1991…C’était pourtant un dispositif efficace dont peu de structures ont bénéficié.
C’est la raison pour laquelle il vous est proposé de modifier l’article 5 de la loi n° 90-1258 de la manière suivante :
« Plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l’intermédiaire de la des sociétés mentionnées au 4° ci-dessous, par des professionnels en exercice au sein de la société.
Sous réserve de l’application des dispositions de l’article 6, le complément peut être détenu par :
1° Des personnes physiques ou morales exerçant la ou les professions constituant l’objet social de la société ;
2° Pendant un délai de dix ans, des personnes physiques qui, ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé cette ou ces professions au sein de la société ;
3° Les ayants droit des personnes physiques mentionnées ci-dessus pendant un délai de cinq ans suivant leur décès ;
4° Une société constituée dans les conditions prévues à l’article 220 quater A du code général des impôts, une autre société d’exercice libéral ou une SPFPL régie par le titre IV de la présente loi, si les membres de cette ces sociétés exercent leur profession au sein de la société d’exercice libéral ;
……… »
7. Exercice professionnel dans des structures distinctes
Il est un fait acquis que les collaborateurs avocats peuvent bénéficier de contrats de collaboration, salariée ou non, avec différentes structures professionnelles. Pourquoi en irait-il différemment pour les avocats associés eux-mêmes ? Pourquoi ne pas travailler pendant trois jours par semaine dans une structure à Montpellier, puis deux jours dans une autre structure, à Paris ?
En pratique, ce souhait est exprimé par ceux des confrères qui pratiquent la croissance « externe » de leur propre entreprise et qui sont amenés, pendant un à trois ans en moyenne, à suivre les dossiers de leur propre structure et ceux de celle dont ils viennent de se porter acquéreurs aux côtés de l’avocat cédant, de manière à ce que la clientèle de cette dernière soit transmise dans les meilleures conditions possibles.
L’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ne s’y oppose pas :
« L’avocat peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit au sein d’une association dont la responsabilité des membres peut être, dans les conditions définies par décret, limitée aux seuls membres de l’association ayant accompli l’acte professionnel en cause, d’une société civile professionnelle, d’une société d’exercice libéral ou d’une société en participation prévues par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, soit en qualité de salarié ou de collaborateur libéral d’un avocat ou d’une association ou société d’avocats. Il peut également être membre d’un groupement d’intérêt économique ou d’un groupement européen d’intérêt économique. »
Ce souhait émane de confrères exerçant dans des SEL. Aucun article de la loi de 1990 ne semble viser cet exercice exclusif. Ce sont les décrets d’application de la loi sur les S.C.P. et sur les S.E.L. qui, observant un certain parallélisme des formes, interdisent à un avocat associé d’exercer son art dans deux structures distinctes. Ainsi, les modifications suivantes pourraient être proposées :
L’article 20 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 relatif aux SEL devrait être supprimé :
« Un avocat associé exerçant au sein d’une société d’exercice libéral ne peut exercer sa profession à titre individuel, en qualité de membre d’une autre société, quelle qu’en soit la forme, ou en qualité d’avocat salarié. »
L’article 22 devrait être modifié :
« Sauf en cas d’exercice professionnel dans une autre structure, les associés exerçant au sein de la société doivent lui consacrer toute leur activité professionnelle, l’informer et s’informer mutuellement de cette activité. »
Il pourrait en être de même pour les SCP :
L’article 43 du décret n° 92-680 du 20 juillet 1992 relatif aux SCP pourrait être supprimé :
« Tout associé ne peut être membre que d’une seule société civile professionnelle d’avocats et ne peut exercer ses fonctions ni à titre individuel, ni en qualité de membre d’une société d’exercice libéral. »
L’article 45 devrait être modifié :
« Sauf en cas d’exercice professionnel dans une autre structure, les associés doivent consacrer à la société toute leur activité professionnelle d’avocat et s’informer mutuellement de cette activité, sans que puisse leur être reproché une violation du secret professionnel. »
8. Mandats sociaux
De nombreux confrères se plaignent de ne pouvoir exercer un mandat social dans une structure d’exercice dans laquelle ils n’exercent pas leur activité professionnelle, du fait de l’interdiction qui leur en est faite par les textes actuels.
A l’heure des regroupements de structures, des transmissions destinées à favoriser le maintien de l’emploi et la pérennité des cabinets, il est impossible à un avocat de devenir le dirigeant d’une société dans laquelle sa structure d’exercice vient de prendre une participation. C’est tout à fait contraire à la logique du fonctionnement et du développement des activités économiques.
Il est donc proposé de modifier le premier alinéa de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1990 de la manière suivante :
« Les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d’administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance doivent être des professionnels [ou directeurs administratifs ou financiers ] associés exerçant leur profession au sein de la société ».
Des dispositions analogues pourraient être adoptées pour les SCP.
9. Raison et dénomination sociales
Le choix d’une raison ou d’une dénomination sociale est d’autant plus important que les associés souhaitent assurer la pérennité de leur structure d’exercice.
Actuellement, et en suite d’usages en vigueur dans l’ancienne profession d’avocat, il est habituel de constater la présence de patronymes dans les raisons ou dénominations sociales des structures d’avocats. Ceci est de moins en moins fréquent, tellement il est devenu évident que les structures devaient survivre à leurs associés fondateurs. Et pourtant, les dispositions législatives ne permettent pas, soit d’adopter des dénominations dites « de fantaisies », soit de conserver un patronyme alors que l’associé a disparu ou qu’il n’existe plus d’avocat ayant exercé avec lui, dans la structure.
Il est donc proposé de permettre aux SCP d’adopter des dénominations « de fantaisies » en modifiant l’article 8 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 de la manière suivante :
« La raison sociale de la société civile professionnelle peut être est constituée par les noms, qualifications… »
De la même manière, et pour redonner aux SEL une totale liberté de choix de leur dénomination sociale, il est proposé de modifier l’article 2 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 en supprimant le troisième alinéa lequel prévoit :
« La dénomination sociale de la société doit être, immédiatement, précédée ou suivie, selon le cas, soit de la mention "société d’exercice libéral à responsabilité limitée" ou des initiales "S.E.L.A.R.L.", soit de la mention "société d’exercice libéral à forme anonyme" ou des initiales "S.E.L.A.F.A.", soit de la mention "société d’exercice libéral par actions simplifiée" ou des initiales "S.E.L.A.S.", soit de la mention "société d’exercice libéral en commandite par actions" ou des initiales "S.E.L.C.A." et de l’énonciation de son capital social.
Le nom d’un ou plusieurs associés exerçant leur profession au sein de la société peut être inclus dans sa dénomination sociale.
Le nom d’un ou plusieurs associés ayant exercé leur profession au sein de la société peut être maintenu dans sa dénomination sociale à condition d’être précédé du mot « anciennement ». Toutefois, cette faculté cesse lorsqu’il n’existe plus, au nombre des associés, une personne au moins qui ait exercé la profession au sein de la société, avec l’ancien associé dont le nom serait maintenu.
La société peut faire suivre ou précéder sa dénomination sociale du nom et du sigle de l’association, du groupement ou réseau professionnel, national ou international, dont elle est membre, sans préjudice des dispositions de l’article 27 de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. »
10. Pacte DUTREIL
La loi de finances pour 2008 a assoupli le mécanisme des Pactes Dutreil en matière d’ISF, mais également en matière de droits de mutation à titre gratuit.
Dorénavant et pour ce qui concerne les parts ou actions de sociétés ayant une activité…libérale, la durée de six ans se décompte de la manière suivante :
Un engagement collectif de conservation des titres (au moins 34% des droits sociaux) d’une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, pris par le défunt ou le donateur, pour lui ou ses ayants-cause à titre gratuit, avec d’autres associés
Un engagement de chacun des héritiers, donataires ou légataires, dans la déclaration de succession ou dans l’acte de donation, de conserver les parts ou actions transmises pendant une durée de quatre ans à compter de la date d’expiration de l’engagement collectif.
Compte tenu des dispositions de l’article 5 3° de la loi du 31 décembre 1990, les ayants droit des professionnels décédés ne peuvent conserver leurs droits sociaux au-delà de cinq ans. Il est donc proposé de modifier les dispositions de l’article 787 B du CGI pour tenir compte de cette exigence spécifique aux professions réglementées.
Ainsi, il est proposé d’insérer un alinéa au c de l’article 787 B du CGI :
« Article 787 B
Sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs si les conditions suivantes sont réunies :
a. Les parts ou les actions mentionnées ci-dessus doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés ;
Lorsque les parts ou actions transmises par décès n’ont pas fait l’objet d’un engagement collectif de conservation, un ou des héritiers ou légataires peuvent entre eux ou avec d’autres associés conclure dans les six mois qui suivent la transmission l’engagement prévu au premier alinéa ;
b. L’engagement collectif de conservation doit porter sur au moins 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société s’ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou, à défaut, sur au moins 34 %, y compris les parts ou actions transmises.
Ces pourcentages doivent être respectés tout au long de la durée de l’engagement collectif de conservation. Les associés de l’engagement collectif de conservation peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations des titres soumis à l’engagement.
L’engagement collectif de conservation est opposable à l’administration à compter de la date de l’enregistrement de l’acte qui le constate. Dans le cas de titres admis à la négociation sur un marché réglementé, l’engagement collectif de conservation est soumis aux dispositions de l’article L. 233-11 du code de commerce.
L’engagement collectif de conservation est réputé acquis lorsque les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par une personne physique seule ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel elle est liée par un pacte civil de solidarité atteignent les seuils prévus au premier alinéa, sous réserve que cette personne ou son conjoint ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité exerce depuis plus de deux ans au moins dans la société concernée son activité professionnelle principale ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque la société est soumise à l’impôt sur les sociétés.
Pour le calcul des pourcentages prévus au premier alinéa, il est tenu compte des titres détenus par une société possédant directement une participation dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation visé au a et auquel elle a souscrit.
La valeur des titres de cette société qui sont transmis bénéficie de l’exonération partielle à proportion de la valeur réelle de son actif brut qui correspond à la participation ayant fait l’objet de l’engagement collectif de conservation ;
L’exonération s’applique également lorsque la société détenue directement par le redevable possède une participation dans une société qui détient les titres de la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement de conservation.
Dans cette hypothèse, l’exonération partielle est appliquée à la valeur des titres de la société détenus directement par le redevable, dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l’actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte ayant fait l’objet d’un engagement de conservation.
Le bénéfice de l’exonération partielle est subordonné à la condition que les participations soient conservées inchangées à chaque niveau d’interposition pendant toute la durée de l’engagement collectif.
c. Chacun des héritiers, donataires ou légataires prend l’engagement dans la déclaration de succession ou l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver les parts ou les actions transmises pendant une durée de quatre ans à compter de la date d’expiration du délai visé au a.
Cette durée est ramenée à trois ans pour les parts ou actions des Sociétés d’Exercice Libéral.
d. L’un des associés mentionnés au a ou l’un des héritiers, donataires ou légataires mentionnés au c exerce effectivement dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation, pendant la durée de l’engagement prévu au a et pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, son activité professionnelle principale si celle-ci est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter, ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option ;
…… »
11. Conventions d’intégration fiscale
Les conditions posées pour mettre en place une convention fiscale posent un problème important dans les sociétés d’avocats (SEL et SPFPL) dans la mesure où la société tête de groupe doit détenir 95% des droits à dividendes et 95% des droits de vote, alors même que la loi du 31 décembre 1990 l’interdit formellement. La proposition qui suit complète celle faite au point 6 ci-dessus. La modification de l’article 46 quater 0-ZF de l’annexe III du CGI concernerait tant les SEL que les SPFPL.
Il est donc proposé de modifier de la manière suivante l’article 46 quater 0-ZF de l’Annexe III du CGI :
« Pour l’application des dispositions de l’article 223 A du code général des impôts, la détention de 95 % au moins du capital d’une société s’entend de la détention en pleine propriété de 95 % au moins des droits à dividendes et de 95 % au moins des droits de vote, attachés aux titres émis par cette société.
Dans les sociétés d’exercice libéral, la société participante est réputée détenir ceux des droits de vote attachés à la part de capital qu’elle détient et dont l’exercice lui est interdit par les articles 5 et 5-1 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990.
Les droits détenus indirectement s’entendent des droits détenus par l’intermédiaire d’une chaîne de participation. Le pourcentage de ces droits est apprécié en multipliant entre eux les taux de détention successifs. Toutefois, pour cette appréciation, la société qui détient 95 % au moins du capital d’une autre société est considérée comme détenant ce capital en totalité. »
B. Propositions qui relèvent du domaine réglementaire
12. Ouverture du capital social des sociétés d’avocats
La modification du décret de la loi du 31 décembre 1990 permettant l’ouverture du capital à des tiers a été évoquée ci-dessus (5).
13. Dissolution de plein droit
Les avocats sont les seuls professionnels « réglementés » à avoir décidé que leurs structures d’exercice ou leurs structures patrimoniales professionnelles seraient dissoutes de plein droit dès lors que tous les associés ou la société seraient « radiés ». Malgré l’interrogation portant sur la « nature » de cette radiation (serait-elle simplement disciplinaire, et auquel cas pourquoi ne figure-t-elle pas dans les dispositions relatives aux seules mesures disciplinaires ?), il paraît peu raisonnable de conserver de telles mesures dans le décret d’application aux avocats de la loi relative à l’exercice de leur profession. Comment peut-on songer à investir dans des structures professionnelles avec un « risque » de dissolution automatique aussi important ?
Ainsi il conviendrait d’abroger :
L’article 72 du décret n° 92-680 du 20 juillet 1992 relatif aux SCP en ce qu’il prévoit :
« La radiation de tous les associés ou de la société entraîne de plein droit la dissolution de celle-ci.
La décision qui prononce ces radiations constate la dissolution de la société et ordonne sa liquidation.
Le liquidateur désigné remplit les fonctions de l’administrateur ; Les associés radiés ne peuvent être choisis comme liquidateur. »
L’article 42 du décret 93-492 du 25 mars 1993 relatif aux SEL, encore plus explicite dans sa rédaction :
« La radiation de tous les associés exerçant au sein de la société ou de la société entraîne de plein droit la dissolution de celle-ci par extinction de son objet.
La décision qui prononce ces radiations constate la dissolution de la société et ordonne sa liquidation.
Le liquidateur désigné remplit les fonctions de l’administrateur provisoire.
Le liquidateur ne peut être choisi parmi les associés radiés. »
Enfin, la même disposition ayant été adoptée pour les SPFPL… !, il conviendrait d’abroger l’article 48-10 du même décret :
« La radiation de la société emporte dissolution de la société de participations financières de profession libérale d’avocats. A la diligence du bâtonnier, une expédition de la décision définitive prononçant la radiation de la société de la liste spéciale du tableau de l’Ordre est versée au dossier ouvert au nom de la société au greffe chargé de la tenue du registre du commerce et des sociétés. »
Ces dispositions sont non seulement néfastes à l’organisation de structures pérennes d’avocats, quelles soient d’exercice ou patrimoniales professionnelles, mais encore sont totalement impensables dans le cadre de l’ouverture du capital social à des tiers.
14. Transformations de sociétés
Il semblerait qu’il existe auprès de certains Ordres des opposants à la transformation d’une société de quelque forme qu’elle soit en SPFPL, s’appuyant pour cela sur une maladresse de rédaction du décret du 25 mars 1993. En effet, l’article 48-4 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 introduit par le décret n°2004-852 du décret d’application des SPFPL du 23 août 2004 vise de manière un peu restrictive les seules pièces nécessaires « à l’immatriculation » de la SPFPL !
Cette position est étonnante dans la mesure où les mêmes Ordres acceptent les transformations de SCP en SPFPL alors même qu’un article 4 dudit décret relatif aux SEL est construit dans les mêmes termes... Qu’à cela ne tienne et améliorons la lecture de nos réglementations !
Ainsi, et pour clarifier les travaux des praticiens, nous proposons de modifier les articles 4 et 48-4 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 de la manière suivante :
« La demande d’inscription d’une société d’exercice libéral est présentée collectivement par les associés exerçant en son sein. Elle est adressée au bâtonnier de l’ordre des avocats du siège de la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise contre récépissé.
Elle est accompagnée d’un dossier qui doit comprendre à peine d’irrecevabilité de la demande :
1. Un exemplaire des statuts de la société ;
2. Un certificat d’inscription au tableau ou sur la liste du stage délivré par le bâtonnier en ce qui concerne chaque associé exerçant en son sein ;
3. Une attestation du greffier du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance statuant commercialement du lieu du siège social, constatant le dépôt au greffe de la demande et des pièces nécessaires à l’immatriculation ou à l’inscription modificative ultérieure de la société au registre du commerce et des sociétés.
4. Les pièces justifiant de l’accomplissement, le cas échéant, des formalités prévues au premier alinéa de l’article 5,
5. La liste des associés exerçant la profession d’avocat au sein de la société avec leurs noms, prénoms, domiciles et, de manière distincte avec les mêmes mentions, celle des associés mentionnés au deuxième alinéa de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 précitée, avec leur profession et la part de capital qu’ils détiennent. »
De ce fait, l’article 7 devient inutile, et nous proposons de l’abroger :
« En cas de constitution de sociétés d’exercice libéral par voie de fusion ou de scission, les articles 3 à 6 sont applicables. »
Pour les mêmes raisons, les articles 48-4 et 48-7, symétriques et relatifs aux SPFPL, seraient modifiés et abrogés.
15. Suppression de la limitation des comptes courants d’associés
Il est extravagant de constater que le montant des investissements en compte courant des associés ait pu être limité juridiquement. Il existe déjà des incitations fiscales relatives aux intérêts fiscalement déductibles. Celles-ci sont largement suffisantes pour dissuader quiconque de sous-capitaliser les structures d’exercice…
Ainsi, et pour soutenir le mouvement de simplification des lois, il est simplement proposé d’abroger le décret n°92-704 du 23 juillet 1992 et de modifier l’article 14 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 :
« Pour chaque profession, des Un décrets en Conseil d’Etat pourront réglementer les comptes d’associés et fixer, notamment, le montant maximum des sommes susceptibles d’être mises à la disposition de la société et les conditions applicables au retrait de ces sommes. Cette réglementation, qui peut comporter des dispositions différentes selon la forme sociale choisie, selon que la société a pour objet l’exercice d’une ou de plusieurs professions ou selon la catégorie d’associé concernée au regard des articles 5, 6, 8 et 13, s’applique à toutes les professions libérales visées au premier alinéa de l’article 1er. »
* * *
Les avocats français sont près de trois fois moins nombreux en France qu’en Allemagne et au Royaume Uni et quatre fois moins nombreux qu’en Italie. Il y a donc largement de la place pour des professionnels de qualité et efficaces, mais il faut savoir trouver cette place…Celle-ci ne peut s’acquérir par la simple reconduction des méthodes de travail du passé. Il faut faire place à la créativité et à l’innovation permanentes : compétence, spécialités et formations nouvelles, qualité, disponibilité, technologies nouvelles…, tels sont les qualités et les moyens que nous devons utiliser pour être de bons praticiens du droit et fidéliser notre clientèle. A nous de savoir nous remettre en question et, pourquoi pas, ouvrir nos structures d’exercice à nos personnels ou à nos familles.
Ce sujet de l’ouverture du capital social des structures d’avocats est, encore aujourd’hui, controversé.
Pour mémoire, et pour rejoindre des « propos de table » échangés lors de notre dernier Congrès, je rappellerai que la loi TEPA du 21 août 2007 a instauré une réduction de l’ISF au profit des redevables qui souscriraient au capital d’une petite et moyenne entreprise… Cet avantage peut être obtenu par le redevable exonéré d’ISF lui-même : cumul d’exonération ! Qui s’en plaindrait ? Sachons être d’aussi bons conseils pour nos propres structures que pour nos clients...
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