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Les apports en industries aux SAS : un régime juridique à sécuriser impérativement dans les statuts, par Stéphane Michel, Avocat

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- mardi 13 juillet 2010

Nous savons que l’article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce autorise, depuis le 1er janvier 2009, les sociétés par actions simplifiées (« SAS »), à l’instar des sociétés civiles, des sociétés en nom collectif et des sociétés à responsabilité limitée, à émettre des « actions inaliénables résultant d’apports en industrie ».

Les apports en industries sont définis, de façon générale, comme la mise à la disposition de la société de connaissances techniques, de prestations de travail ou de services ou encore d’influences, pour autant qu’elles soient autorisées, à distinguer des apports en numéraires et des apports en nature.

En l’état actuel de la législation, quatre (maigres) lignes du Code de commerce sont dédiées aux apports en industrie au sein des SAS et renvoient pour l’essentiel à la définition des apports en industrie de l’article 1843-2 du Code civil, ainsi qu’aux dispositions statutaires de la S.A.S.

1. Application aux SAS du régime de droit commun des apports en industrie

Pour une meilleure sécurité juridique, nous aurions certes préféré que l’article L. 227-1 du Code de commerce fasse clairement référence, de manière plus générale, au « régime juridique » des apports en industrie tels que définis aux articles 1843-2 « et suivants » du Code civil.

Afin d’éviter toute anxiété exagérée, nous partirons toutefois du principe que l’ensemble de la législation dédiée par le Code civil aux apports en industrie s’applique aux SAS, à savoir les principales règles suivantes :

• La définition des apports en industrie par le Code civil nous indique que ces derniers ne concourent pas à la formation du capital. Néanmoins, les parts sociales ou les actions qui en résultent apportent à leurs titulaires des prérogatives pécuniaires et politiques. A ce titre, l’article 1843-2 du Code civil confirme que les droits sociaux issus des apports en industrie donnent lieu à l’attribution de « parts » de la société ou, par équivalence, d’actions de SAS) ouvrant droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes. La substance et le volume de ces droits pécuniaires doivent être fixés évidemment dans les statuts.

• L’article 1843-2 du Code civil ne se prononce pas sur l’étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Compte tenu cependant de l’article 1844, alinéa 1er du Code civil qui est d’ordre public et prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » et de la jurisprudence qui lui est consacrée, on ne voit pas comment les apporteurs en industrie pourraient être privés de droit de vote.

• Dans le silence des statuts, l’apporteur en industrie ne peut prétendre à plus de droits financiers que celui qui a le moins apporté en numéraire ou en nature à la société, d’où l’intérêt de rédiger avec la plus grande précision dans les statuts l’étendue des droits à dividendes de l’apporteur en industrie.

• Selon l’article 1843-3, dernier alinéa du Code civil, l’apporteur en industrie à la société « lui doit compte de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport ». Compte tenu de cette règle contraignante, il y a lieu, là encore, de définir avec la plus grande précision possible l’ensemble des services et prestations visés par l’apport en industrie. A titre complémentaire et pour renforcer la sécurité juridique de l’apport en industrie, une clause de non-concurrence à la charge de l’apporteur en industrie pourra être insérée dans le contrat d’apport, voire dans les statuts de la SAS.

• Enfin, les parts représentatives d’un apport en industrie sont intransmissibles et ne peuvent être reprises, échangées ou cédées. Il en est naturellement de même pour les actions de SAS représentatives d’apports en industrie que le Code de commerce qualifie expressément d’actions « inaliénables ». Cette interdiction de céder les parts sociales ou actions correspondant à des apports en industrie est liée à leur caractère strictement personnel à l’apporteur en industrie.

2. Règles propres aux actions de SAS résultant d’apports en industrie

Outre le fait que l’article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce déclare expressément « inaliénables » les actions de SAS résultant d’apports en industrie, il renvoie très largement aux statuts de la SAS le soin de décrire le régime juridique applicable à ces actions « particulières ». A ce titre, les statuts de la S.A.S, compte tenu de l’imprécision de la réglementation applicable en ce domaine, pourront notamment préciser :

• l’énonciation précise, les modalités de souscription, et la durée des prestations fournies par les apporteurs en industrie, et éventuellement, l’existence d’une clause de non concurrence à leur charge ;

• le nombre d’actions attribuées aux apporteurs en industrie, en rémunération de leurs prestations. De même, à tout le moins, le registre des mouvements de titres et les comptes d’actionnaires de la SAS devront mentionner expressément la nature « représentative d’apports en industrie » de ces actions particulières, afin d’éviter les contestations sur la nature des ces actions « inaliénables » ;

• les droits attachés à ces actions dans le partage des bénéfices et de l’actif net : à ce titre les statuts pourront prévoir avec la plus grande liberté, la clé de répartition des bénéfices (somme fixe annuelle, pourcentage des bénéfices, modulation de la vocation aux bénéfices en fonction de l’activité déployée par les apporteurs en industrie, indexation de la répartition des bénéfices sur les résultats obtenus par chacun des associés. Précisons toutefois qu’un associé ne pourra se voir attribuer la totalité des bénéfices ou des pertes de la société (interdiction des clauses léonines) ;

• l’étendue des prérogatives politiques (en termes de droit de vote, de droit d’information, etc.) des titulaires des actions représentatives d’apports en industrie et des actions constituant le capital social.

Certes, ni l’article 1843-2 du Code civil, ni l’article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce ne se prononcent sur l’étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Il est toutefois évident que ces nouvelles actions comportent au profit de leurs titulaires des droits politiques, ne serait-ce que sur le fondement d’ordre public de l’article 1844, alinéa 1er du Code civil qui prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Nous pensons que ce droit de participer inclut nécessairement le droit de vote qu’il conviendra donc d’organiser précisément au sein des statuts de la S.A.S. Il en ressort que les statuts de la S.A.S. devront donc permettre à la fois l’expression collective des « associés en capital » et celle des « associés en industrie » et répartir les droits de vote entre ces deux « catégories » d’associés ;

• l’organisation et les conditions du retrait de l’apporteur en industrie : en effet, afin d’éviter les contestations ultérieures, les statuts devront organiser le départ de l’apporteur en industrie (soit qu’il se retire de la SAS, soit qu’il ne contribue plus ou pas à la réalisation de son apport en industrie). En fonction des hypothèses de retraits, les statuts pourront prévoir une procédure d’annulation de ces actions, avec une éventuelle indemnisation de l’apporteur en industrie, en fonction notamment des réserves existantes ;

• le délai au terme duquel les apports en industrie devront faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, dans les conditions prévues à l’article L. 225-8 du code de commerce. Il s’agit d’une obligation imposée par l’article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce. Ce système de réévaluation périodique a été préféré par le législateur à une limitation de durée de 10 ans des apports en industrie.

Cette évaluation périodique repose sur le fait que l’apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l’inverse, augmenter avec le temps et qu’il est nécessaire, pour l’équilibre des relations entre les associés, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.

Compte tenu de ce contrôle de valorisation a posteriori, il nous paraît également nécessaire de préciser dans les statuts, ainsi que dans le contrat d’apport, ce qu’il advient en présence d’une diminution de la valorisation initiale de l’apport en industrie, afin d’éviter des contentieux interminables en résiliation et en restitution.

En conclusion, le régime des apports en industrie et leur sécurité juridique dépendent pour une très large partie de la rédaction qui leur est consacrée dans les statuts de la SAS. Il n’en reste pas moins que des interrogations subsistent sur ces actions de SAS représentatives d’apports en industrie :

  • de manière générale, les actions de SAS représentatives d’apports en industrie, compte tenu de leurs particularités (inaliénabilité permanente, non concours au capital social) peuvent-elles bénéficier de certaines autres prérogatives des actions de SAS tel que le retrait forcé de l’apporteur en industrie ? A priori oui…
  • Peut-on soumettre les actions de SAS représentatives d’apports en industrie au régime des actions de préférence et, par exemple à ce titre, les priver de droits de vote ? A priori oui…
  • Pour sécuriser la valorisation des apports en industrie, peut-on faire désigner un commissaire aux apports au moment de l’émission des actions représentatives d’apports, et non plus seulement a posteriori, comme le requiert le Code de commerce ?

Stéphane Michel, Avocat

stephane.michel chez michel-avocats.com

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