L’abus de biens sociaux

I/ Définition/constitution

Ce délit prend cette dénomination lorsqu’il

est commis dans les sociétés par action

mais on parle d’abus de confiance dans les

sociétés de personne telle la société en

nom collectif, et de délit de banqueroute

lorsque l’utilisation abusive des biens intervient

postérieurement à l’ouverture d’une

procédure collective.

Le délit d’abus de biens sociaux a été introduit

dans la législation commerciale française

par le Décret Loi du 8 août 1935 pour

les sociétés par action et par le Décret Loi

du 30 octobre 1935 pour les SARL ;

Il s’agissait de sanctionner le dirigeant qui

profitait de ses pouvoirs et abusait de la

confiance de ses co-associés pour utiliser

les biens de la société comme si celle-ci lui

appartenait personnellement.

De délit d’intérêt privé, il s’est peu à peu

transformé en délit d’intérêt général et les

contours du délit d’abus de biens sociaux

ont été modifiés par la jurisprudence.

S’agissant d’un délit, pour qu’il soit susceptible

de faire l’objet d’une discrimination,

il faut qu’il réunisse deux éléments :

un élément matériel, d’une part, qui

consiste en un acte d’usage de biens, du

crédit ou du pouvoir et, d’autre part, un élément

intellectuel.

A/ Pour caractériser l’élément matériel

du délit

Il faut des agissements positifs, une appropriation,

peu importe que l’usage soit temporaire

ou qu’il y ait intention de restituer.

L’usage des biens va s’entendre de tout ce

qui appartient à la société, qu’il s’agisse de

biens meubles, corporels ou incorporels,

ou d’immeubles, que l’entreprise soit propriétaire

ou simplement locataire.

Par usage du crédit, il faut entendre l’utilisation

de la capacité financière de la société

ou de sa réputation.

Les actes d’usage doivent être accomplis

dans un but contraire à l’intérêt social et

les juges, profitant de ce que la loi ne définissait

pas le caractère contraire de l’intérêt

social que doit présenter l’acte matériel

proprement constitutif de l’abus, ont

apprécié l’acte en cause et décidé que s’il

aboutit à une perte ou s’il pouvait comporter

un risque de perte, il est alors contraire

à l’intérêt social puisque c’est le risque

auquel a été exposé l’actif social qui rend

l’acte délictueux.

L’intérêt de la société prime ainsi l’intérêt

personnel d’un associé, tout acte susceptible

de menacer la pérennité de l’entreprise

étant nécessairement contraire à l’intérêt

social.

A qui revient-il de déterminer l’intérêt de la

société ? La loi n’étant pas explicite, le

juge s’est approprié ce pouvoir. Les arrêts

ci-après relatés en témoignent.

 Dans une première affaire du 17 novembre

1986 (*1) la chambre criminelle de la

Cour de cassation a considéré que le prélèvement

d’une somme de 1 million de

francs, remise à deux inspecteurs des

impôts pour le contrôle fiscal ne soit pas

trop lourd pour la société, constituait un

abus de biens sociaux, alors même que

cet acte devait profiter à la société, aux

actionnaires et même aux créanciers.

 Dans l’affaire CARPAYE (*2) du 24 avril

1992, la chambre criminelle a posé le principe

selon lequel il y a abus dès lors que

l’acte est fait dans un but illicite et estime

que le prélèvement de fonds pour commettre

un délit est un but qui ne peut coïncider

avec l’intérêt social.

 Puis dans l’affaire NOIR-BOTTON (*3) du

6 février 1997, les juges de la chambre criminelle

ont estimé que l’utilisation des

fonds sociaux à des fins illicites ne relevait

pas nécessairement de l’abus de biens

sociaux avant de tempérer ce principe

dans l’affaire CARIGNON (*4) du 27 octobre

1997 « quel que soit l’avantage à court

terme qu’elle peut procurer, l’utilisation

des fonds sociaux ayant pour seul objet de

commettre un délit (la corruption) est

contraire à l’intérêt social car expose la

personne morale au risque anormal de

sanction pénale ou fiscale contre ellemême

et ses dirigeants et porte atteinte à

son crédit et à sa réputation ».

Ainsi un acte illicite en soi ne constitue pas

ipso facto un acte contraire à l’intérêt

social, il ne le sera que s’il expose la personne

morale à un risque pénal ou fiscal,

du fait de la commission pour son compte

d’une infraction par le dirigeant, et que ce

risque porte atteinte au crédit et à la réputation

de ladite personne morale.

 Dans un arrêt du 14 mai 2003 (*5), la

chambre criminelle applique ce principe « 

justifie sa décision de déclarer coupable

d’abus de biens sociaux les prévenus, la

cour d’appel ayant procédé à une appréciation

souveraine des faits, d’où il résulte

que l’usage des biens sociaux a eu pour

effet d’exposer la personne morale et ses

dirigeants à des poursuites pénales ou fiscales

et dès lors qu’il n’est pas exigé que

leur utilisation ait eu lieu à des fins exclusivement

personnelles ».

En clair la Cour de cassation réaffirme sa

volonté de ne pas empiéter sur l’intervention

éventuelle du législateur auquel il

appartient seul de réformer la matière à

l’effet d’éviter l’incrimination dans les

situations où l’intérêt de la société et celui

du dirigeant.

Néanmoins, l’intérêt social peut justifier

certains actes d’appauvrissement et c’est

essentiellement le cas dans les groupes

de société où l’intérêt du groupe prime l’intérêt

de l’une des sociétés.

Ainsi le concours financier d’une société à

une autre au sein du groupe, commis en

connaissance de cause pour favoriser une

société dans laquelle le dirigeant a des

intérêts, entraînant un appauvrissement du

prêteur sans aucune contrepartie directe,

sera seul susceptible de relever de l’abus

de biens sociaux.

L’abus de biens sociaux entre les filiales

d’un même groupe ne sera pas caractérisé

à charge de relever :

 L’existence d’un groupe structuré de

société ayant des relations économiques

et financières

 La justification de l’opération en cause

doit pouvoir être justifiée par l’intérêt commun

du groupe

 L’absence de sacrifice ou de déséquilibre

mettant en péril l’avenir d’une des sociétés.

L’intérêt social apparaît ainsi s’assimiler à

l’intérêt supérieur de la personne morale

c’est-à-dire de l’entreprise considérée

comme agent économique autonome,

poursuivant des fins propres distinctes

notamment de celles de ses actionnaires,

salariés, créanciers, fournisseurs et clients

mais qui correspondent à l’intérêt général

commun qui est d’assurer la prospérité et

la continuité de l’entreprise, ou du groupe

d’entreprises.

Pour déterminer s’il y a abus, il faut donc

apprécier l’acte au moment où il a été

accompli et rechercher quel intérêt il pouvait

avoir, au moment même de sa conclusion,

afin de voir s’il était susceptible de

faire courir un risque déraisonnable à la

société, sans se préoccuper des conséquences.

B/ L’élément moral du délit d’abus de

biens sociaux.

Il est caractérisé par le cumul d’un dol

général et spécial.

Le dol général, s’entend d’une infraction

intentionnelle qui peut résider pour la

jurisprudence dans la simple conscience

que l’acte porte atteinte à l’intérêt social et

il existe en tout état une présomption de

mauvaise foi du dirigeant.

Le dol spécial consiste en la recherche

d’un intérêt personnel, d’un enrichissement

matériel ou moral, qui sera direct

lorsque le dirigeant s’enrichi seul au détriment

de ses associés, soit pour son compte

personnel, soit pour celui d’un tiers, et

qui sera indirect si le délit a pour but de

favoriser une société ou une entreprise

dans laquelle le dirigeant est intéressé

directement ou indirectement.

II/ La prescription du délit d’abus

de biens sociaux

L’abus de biens sociaux est une infraction

instantanée qui se traduit par chaque

usage des biens de la société, usage

contraire à l’intérêt social. Le délai de prescription

est de 3 ans et commence à courir

en principe au jour de la réalisation

matérielle du délit c’est-à-dire au jour de

l’accomplissement de l’acte délictueux.

S’inspirant notamment des solutions adoptées

en matière d’abus de confiance, les

juges ont procédé à un recadrage du point

de départ de la prescription de l’abus de

biens sociaux et ont consacré une « 

jurisprudence d’apaisement ».

Dans un premier temps, ils ont admis

qu’en raison de la nature spéciale du délit,

il convenait de retarder le point de départ

de la prescription « au jour où le délit est

apparu et a pu être constaté dans des

conditions permettant l’exercice de l’action

publique » c’est-à-dire au jour de la

présentation des comptes annuels par lesquels

les dépenses litigieuses sont indûment

mises à la charge de la société.

Puis la jurisprudence ayant pris en compte

que, malgré la présomption de transparence

qui s’y attache, la présentation des

comptes peut ne pas jouer son rôle de

révélateur de délit, elle en a tiré les conséquences.

Partant, s’il y a dissimulation, le point de

départ est reporté, non plus au jour de la

présentation et de l’approbation des

comptes sociétaires erronés, mais au jour

où les agissements délictuels on pu être

constatés dans des conditions permettant

l’action publique.

Ainsi, dans une affaire du 14 mai 2003 (*6),

les agissements constitutifs de l’abus de

biens ont été dissimulés dans les comptes

de la société et les juges de la chambre criminelle

approuvent ceux de la Cour d’appel

d’avoir déduit que les délits d’abus de

biens sociaux sont apparus et ont pu être

constatés au jour de la réception par le procureur

de la république de la première lettre

anonyme les dénonçant, et fixent à

cette date, postérieure à celle de la présentation

des comptes, le point de départ

du délai de prescription triennal.

Le problème devient évident en cas de

contrat à échéances successives : quel est

le point de départ de la prescription ? Doitil

toujours être fixé au jour de la présentation

des comptes annuels dans lesquels la

convention litigieuse figure ?

 La chambre criminelle dans son arrêt du

28 mai 2003 (*7) a censuré les juges d’appel

pour leur appréciation quant à la nature

de l’infraction et a estimé que le délit d’abus

de biens sociaux qui résulte du versement

de salaires rémunérant un emploi fictif

est bien une infraction instantanée mais

qui est consommée, non pas au jour de la

conclusion des contrats de travail mais au

jour de chaque paiement indu.

Ainsi le point de départ de la prescription

doit être reporté à chaque présentation

des comptes de la société aux associés

puisque la charge est supportée par l’entreprise

sur plusieurs années en application

d’un contrat à l’exécution successive.

 Le 8 octobre (*8) 2003 la chambre criminelle

a opéré une rupture en fixant instantanéité

relative de la matérialité du délit

non pas sur l’acte constitutif du risque

mais sur la manifestation de ses effets.

En principe, seul le comportement est

source d’un préjudice possible, le dommage

résulte de l’abus, et le constat de ses

effets n’est pas utile à la réalisation juridique

de l’infraction.

Dans cette espèce, versement d’honoraires

en exécution d‘un contrat de prestation

faisant l’objet d’un rapport spécial du commissaire

aux comptes, les juges ont retenu

que l’instantanéité se matérialisait, non au

jour de la présentation et de l’approbation

des comptes annuels dans lesquels la

convention litigieuse apparaissait, mais par

chaque échéance de paiement qui s’effectuait

après présentation du rapport spécial

du commissaire aux comptes.

Ainsi cet arrêt consacre une imprescriptibilité

de fait de l’abus de biens sociaux, en

considérant que la matérialité de l’infraction

est constituée par les échéances successives

et en faisant courir un nouveau

délai de prescription au jour de la présentation

du rapport du commissaire aux

comptes.

* Il repousse presque indéfiniment la

disparition du risque pénal en cas de

convention à durée indéterminée...

Cette démarche des juges s’explique à

coût sûr par un souci de protection des victimes

de l’abus de biens sociaux puisqu’elle

aboutit à retarder la prescription d’un

délit dès lors que ses effets continuent

chaque année d’obérer les comptes de la

société.

III/ La sanction du délit d’abus

de biens sociaux

L’auteur du délit d’abus de biens sociaux

encourt devant la juridiction répressive

deux types de sanction : pénales et civiles.

A/ La sanction pénale :

 S’il s’agit d’une société commerciale, l’article

L-241-1 du code de commerce prévoit

une peine de 5 ans d’emprisonnement et

d’une amende de 375 000 euros de

répression de l’abus de biens sociaux commis

par le dirigeant.

Le liquidateur s’expose selon l’article L-

247-8 du code du commerce à une peine

de 5 ans d’emprisonnement et 9 000

euros d’amende.

 Pour une société coopérative non commerciale,

les peines applicables sont celles

de l’escroquerie c’est-à-dire selon l’article

313-1 du code pénal, 5 ans d’emprisonnement

et 375 000 euros d’amende.

 Pour les sociétés civiles de placement

immobilier et les entreprises d’assurance,

les peines sont les mêmes que pour les

dirigeants de sociétés commerciales dont

5 ans d’emprisonnement et une amende

de 375 000 euros.

Des peines complémentaires viennent s’ajouter

aux peines principales lorsque la loi

le prévoit selon l’article 131-10 du code

pénal.

B/ La sanction civile

L’auteur d’une infraction peut être

condamné à réparer le dommage subi par

la victime du fait de la commission de l’acte

délictueux.

L’action civile a un double objet, obtenir la

réparation du préjudice causé par l’infraction,

d’une part, et contribuer à sa répression,

d’autre part.

La victime dispose d’une option entre la

voie civile et la voie pénale, plus avantageuse

puisque la victime profite des facilités

de preuve offertes par la procédure

pénale inquisitoire.

1) Les acteurs

Selon l’article 2 du code de procédure

pénale « l’action civile en réparation du

dommage causé par une infraction appartient

à tous ceux qui ont personnellement

souffert du dommage directement causé

par l’infraction ».

Il faut que la victime établisse un préjudice

certain, personnel et direct et depuis deux

arrêts de la chambre criminelle du 13

décembre 2000 (*9), « le délit d’abus de

biens sociaux n’occasionne un dommage

personnel et direct qu’à la société ellemême

et non à chaque associé ».

C’est au dirigeant qu’il appartient de représenter

la société dans le cadre de l’action

civile et cette action « ut universi » pourra

être intentée que la société soit ou non in

bonis. Cependant, il est légitime de douter

que cette action soit intentée par les dirigeants

qui seront peu enclins à exercer

une action contre eux-mêmes et ce d’autant

qu’ils détiennent le plus souvent la

majorité du capital.

C’est encore plus évident en cas de

défaillance sociale et la chambre criminelle

dans un arrêt du 27 février 2002 (*10)

déclare l’action sociale de l’administrateur

judicaire recevable du fait de sa mission

de représentation de la société.

D’autres personnes que les dirigeants euxmêmes

ou l’administrateur peuvent intenter

une action pour obtenir réparation du

préjudice.

Mais comme on l’a vu précédemment, la

jurisprudence estime que le délit d’abus de

biens sociaux ne cause de préjudice personnel

en direct qu’à la société, aussi rejette

t’elle toute action civile individuelle des

associés tendant la réparation de leur propre

préjudice.

Cependant, ni la chambre commerciale, ni

la chambre criminelle ne ferme tout à fait

la porte à une action des associés/actionnaires

en responsabilités des dirigeants

fautifs puisqu’elles leur permettent l’exercice

de l’action sociale « ut singuli ».

Par cette action que l’on peut qualifier de

corollaire indispensable au rejet de l’action

individuelle, les associés/actionnaires vont

pouvoir agir comme les mandataires occasionnels

de la personne morale et selon un

arrêts du 12 décembre 2000 (*11) de la

chambre criminelle, « l’actionnaire/associé

est recevable à agir ut singuli au nom de la

société et concurremment avec elle ».

De surcroît, lorsque les agissements délictueux

ont lieu au sien d’un groupe de

société, les victimes de l’abus de biens

sociaux ne se trouvent pas seulement au

niveau de la société dans laquelle les faits

sont été commis.

Dans un arrêt du 13 décembre 2000 (*12),

la chambre criminelle rappelle que la société

mère n’est pas recevable à exercer une

action civile individuelle en réparation de

son propre préjudice ; il ne lui est permis

que d’agir ut singuli au nom de sa filiale,

puisqu’elle en est l’actionnaire.

L’innovation résulte du fait que la chambre

criminelle a reconnu à un actionnaire de la

société mère l’exercice d’une action sociale

« ut singuli » pour le compte de la société

mère en réparation du préjudice subi par

cette dernière du fait des agissements

délictueux commis dans la filiale.

Le fondement de cette action au second

degré, action ut singuli de l’action sociale de

la société contre les dirigeants de la filiale,

peut résider dans la notion d’intérêt de

groupe et s’insère dans l’évolution législative

du droit des sociétés qui tend à assurer

une meilleure protection des actionnaires

minoritaires au sein d’un groupe.

Toutefois, cette action doublement singulière

et cette protection renforcée des

actionnaires ne s’appliquent pas aux

actionnaires de la filiale qui ne peuvent

intenter que l’action ut singuli au nom de la

filiale ou de sous filiales, mais la filiale n’étant

pas actionnaire de la société mère,

aucune action ne peut être intentée contre

cette dernière.

2/ La mise en œuvre de l’action civile

L’action civile intentée contre les dirigeants

de droit se prescrit par 3 ans dans

les sociétés commerciales, 10 ans si les

faits sur lesquels se fondent les poursuites

sont qualifiées de crime, et elle peut être

intentée dans un délai de 30 ans s’agissant

des sociétés civiles.

Les articles L 223-23 et L 225-254 du code

du commerce fixent le point de départ du

délai de prescription de 3 ans au jour du

fait dommageable ou, s’il a été dissimulé,

de sa révélation.

La jurisprudence a procédé à une nouvelle

mise en garde des dirigeants sociaux dans

des arrêts récents en admettant le cumul

de l’action précitée avec l’action en comblement

de passif prévue par l’article L

624-3 du code du commerce dès lors

qu’elle ne remet pas en cause le principe

de l’article 1351 du code civil de l’autorité

de chose jugée.

Par un arrêt du 29 février 2000 (*13) la

chambre commerciale se prononce en

faveur de la recevabilité de l’action en

comblement de passif intentée par le liquidateur

qui avait déjà obtenu réparation civile

suite à la condamnation du dirigeant

pour l’abus de biens sociaux.

La recevabilité du cumul ne remet pas en

cause l’autorité de chose jugée puisqu’il

n’y avait pas dans cette affaire d’identité ni

de cause ni d’objet.

Il en a été de même dans un arrêt du 27

novembre 2001 (*14) qui retient qu’ « en

cas de faute de gestion ayant contribué à

l’insuffisance d’actif d’une personne mora-

le en procédure collective, les dettes peuvent être mises à la charge

du dirigeant en application de l’article L 624-3 du code de commerce,

alors même que cette faute a déjà été sanctionnée sur le

terrain de l’abus de biens sociaux par une décision devenue irrévocable ».

IV - La responsabilité de commissaire

aux comptes

L’étendue des missions imparties au commissaire aux comptes

permet de déceler bon nombre de faits constitutifs d’abus de

biens sociaux.

Dès lors qu’il doit vérifier et certifier que les comptes annuels sont

réguliers et sincères, et qu’ils donnent une image fidèle du résultat

des opérations, il peut être investi, en outre, de missions spéciales

porter son contrôle sur certains postes sensibles au regard

de l’abus de biens sociaux comme les prêts et avantages accordés

par la société, les comptes courants d’associés, les frais

divers...

Surtout, il est tenu de révéler au Parquet les infractions dont il a

pu avoir connaissance. La responsabilité et les risques pénaux

encourus par le commissaire aux comptes en cas de non révélation

de faits délictueux et de fourniture ou de confirmation d’informations

mensongères sur la situation de l’entité contrôlées

sont définis à l’article L 820-7 du code du commerce : 5 ans d’emprisonnement

et 75 000 euros d’amende.

L’article L 225-242 du code de commerce par renvoi à l’article L

225-254 du même code fixe le point de départ du délai de prescription

de 3 ans de l’action en responsabilité du commissaire aux

comptes au jour du fait dommageable ou s’il a été dissimulé au

jour de sa révélation.

Dans un arrêt du 17 décembre 2002 (*15) la chambre commerciale

procède à une interprétation stricte de la notion de dissimulation,

estimant que la certification pure et simple de comptes irréguliers

ne participe pas de la la dissimulation des faits dommageables

il n’y a pas de volonté réelle du commissaire aux comptes,

impliquée par la notion de dissimulation, de cacher des faits dont

il a connaissance par la certification des comptes.

La cour estime qu’il s’agit de négligences qui ne sont pas constitutives

de dissimulation et fixe donc le point de départ de la prescription

triennale au jour de l’acte dommageable.

Pour leur défense, les commissaires aux comptes pourront invoquer

notamment :

 Leur bonne foi

 Le principe de non immixtion dans la gestion que leur impose l’alinéa

3 de l’article L 225-235 du code de commerce

 La preuve du strict respect des règles et normes professionnelles

 Le comportement fautif des dirigeants ou des salariés de l’entité

contrôlée qui ont fait obstruction aux diligences du commissaire

et provoqué sa méprise.

En tout état, la perte de chance de la victime est seule indemnisable.

(*1) Crim 17 nov.1986, Bull.crim, n°342

(*2) Crim 24 avril 1992, Bull.crim, n°169,

Rev.soc 1993, p.124, note B. Bouloc

(*3) Crim 6 février 1997, D. 1997, p.334,

note Rennucci

(*4) Cim 27 octobre 1997, Droit Pénal

1998, Comm.n°21, Obs Robert

(*5) Crim 14 mai 2003, D. 2003, p.1766,

n°26, Obs A. Lienhard

(*6) Crim 14 mai 2003, D. 2003, p.1766,

n°26, Obs A. Lienhard

(*7) Crim 28 mai 2003, D. 2003, p. 2015, n°29

(*8) Crim 8 octobre 2003, D 2004, p.194,

n°3, note Y.Mayaud, D.2003, p.2695,

n°39, Obs A. Lienhard

(*9) Crim 13 décembre 2000, Jurisclasseur Droit Pénal,

Avril 2001, p.16-17, note Robert

(*10) Crim 27 février 2002, Lamy Droit

Pénal des Affaires, Mai 2002 n°6

(*11) Crim 12 décembre 2000, Bull.crim n°372, p.1133 ;

Jurisclasseur Droit Pénal, Avril 2001, p.17 note Robert

(*12) Crim 13 décembre 2000, Bull Joly Sociétés, Avril 2001, § 96,

p. 386, note Barbieri

(*13) Com 29 février 2000, D. Affaires n°13 Juris p. 158 note

Lienhard ; Lamy Sociétés Commerciales Juin 2000 n°125

(*14) Com 27 novembre 2001, RJDA 2002 n°417

(*15) Com 17 décembre 2002, D 2003 n°4 p 279 Obs A. Lienhard