La commission Darrois propose la suppression de la profession de juriste d’entreprise, par Jean-Baptiste Bousquet, Juriste

Le 30 juin 2008 le Président de la république confiait à l’un de ses anciens confrères, Maître Darrois, la mission de présider une « Commission de réflexion tendant à réformer la profession d’avocat », avec, comme objectif, la création d’une grande profession du droit. Le résultat de ces travaux devait être transmis avant le 1er janvier 2009. En bon avocat, Me Darrois s’est exécuté avec quatre mois de retard.

Ce document intitulé « Rapport sur les professions du droit » et établi par cette commission aborde plusieurs sujets (actes notariés, aide juridictionnelle, formation professionnelle…) déjà étudiés en détail par la presse et sur lesquels il n’est pas besoin de revenir. Les commentateurs se sont en revanche unanimement révélés fort discrets quant au sort réservé à la profession de juriste d’entreprise.

Cette profession, mal connue (à son énoncé on continue d’entendre fréquemment des « vous êtes avocat ? »), mal représentée (une seule association généraliste, l’AFJE insuffisamment combative), ne bénéficiant pas d’une exposition médiatique, dépourvue de marque distinctive telle qu’un costume particulier, n’ayant pas pour la défendre un ordre professionnel crée par le régime de Vichy, est manifestement et définitivement discrète.

Elle l’est à tel point qu’y compris dans le document qui propose sa suppression, elle n’occupe pour toute place qu’un strapontin. On en veut pour preuve qu’alors que le panorama des professions du droit consacre respectivement 4 pages à la profession d’avocat (5 pages en comptant les développements consacrés aux avoués et aux avocats en conseil) les 8000 juristes d’entreprise n’ont droit en tout et pour tout qu’à 9 lignes. Discrète, réservée, elle peut donc être supprimée en toute impunité.

C’est exactement ce que propose le document, selon une méthode rodée avec les conseils juridiques [1] et autres agrées [2] : l’assimilation forcée.

A titre d’illustration de l’état d’esprit de certains avocats, on citera Pascal EYDOUX, président de la conférence des bâtonniers qui indiquait dans un discours tenu le 8 novembre 2008, lors du congrès du Syndicat des Avocats de France, que « lorsque la question est posée de savoir si l’avocat pourrait exercer son activité en entreprise il ne s’agit pas de savoir si les salariés des entreprises doivent devenir avocats » [3].

Il va de soi que la suppression de la profession n’est pas annoncée « expressis verbis » car cela risquerait, éventuellement, d’appeler une réaction des professionnels ainsi « sacrifiés ». La méthode, courante en politique, consiste à dissimuler une suppression par une « modernisation » à travers une réforme législative, ici un nouveau statut permettant l’élargissement d’une profession.

De mauvais esprits pourraient demander aux dépens de qui cette expansion est réalisée ; le titre I du rapport nous renseigne en indiquant que ce sont les professions d’avoués, de conseils en propriété intellectuelle et de juristes d’entreprise qui « bénéficieront » de cette mesure.

1) Un nouveau statut en échange du droit à la confidentialité des écrits

Pour que la suppression des juristes d’entreprise ne soit pas une mesure trop visiblement unilatérale, la commission a prévu d’apporter une compensation aux nouveaux avocats en entreprise sous la forme du si convoité « legal privilège », la confidentialité attachée aux communications entre des clients et leurs conseils.

Cette disposition fait toutefois l’objet d’une critique des avocats eux-mêmes, par la voix du président de la conférence nationale des bâtonniers, qui, dans un rapport du 25 avril 2009 sur la proposition de la commission Darrois souligne qu’elle « ne résout pas (…) la question des modalités de protection de l’avis donné par l’avocat dans l’intérêt de l’entreprise pas plus que celle de la protection du secret professionnel dont pourrait ou devrait bénéficier de cet avis ».

Jusqu’à présent, le bénéfice de cette confidentialité a toujours été refusé aux juristes d’entreprise. La jurisprudence européenne a confirmé ce principe du rejet du legal privilège dans un arrêt de première instance [4] qui refuse la confidentialité à des courriels échangés entre les avocats salariés et le directeur général de leur société.

L’objectif de cette mesure de protection du principe de confidentialité, selon le rapport, permettrait aux juristes d’entreprises français « d’obtenir une protection de leur avis semblables à celle dont bénéficient leurs homologues étrangers (…). Disparaîtrait alors l’une des causes de la réticence de certains groupes internationaux à localiser en France des activités juridiques » [5] On peut se demander légitimement combien de juristes français seraient concernés par cet avantage par rapport à ceux qui subiront les nouvelles conditions d’entrée dans la profession, ou les conditions d’exercice qui accompagnent sa mise en place.

Car il faut envisager que la « grande profession du droit » aboutira avant tout à supprimer la profession de juriste.

2) La suppression des juristes d’entreprise

Le nouveau concept d’« avocat en entreprise » n’est pas un « cross over juridique » il représente une notion nouvelle et restrictive dans la mesure où la nouvelle profession est ouverte, dans un premier temps, aux seuls détenteurs du CAPA qui pourraient désormais conserver ce titre dans l’entreprise, ce qui n’est pas possible aujourd’hui.

Ainsi, deux statuts pourront cœxister pendant une période de transition de huit ans à compter de la promulgation de la loi (si son application ne dépend pas de l’adoption de textes règlementaires).

Les avocats à la Cour pourront décider d’intégrer les entreprises avec ce nouveau statut, de même que pourront opter pour la nouvelle appellation les juristes bénéficiant de la passerelle des huit ans et ceux titulaires du CAPA. Les juristes n’ayant pas le CAPA et ceux ne bénéficiant pas de la passerelle ne pourront pas bénéficier du titre d’avocat en entreprise.

Il en résultera, pendant la période de transition, un certain flottement entre les statuts, même si le rapport prend le soin de prévoir une certaine « flexibilité » sous l’autorité du chef d’entreprise qui aura « la possibilité de salarier un diplômé avocat sans qu’il puisse conserver son titre » [5]

Après cette période il ne devrait plus exister qu’un seul statut d’« avocat en entreprise ».

En ce qui concerne les « juristes d’entreprises actuellement en exercice » le rapport prévoit que, pourvu qu’ils répondent « aux critères définis par la jurisprudence de la Cour de cassation élaborée à partir du dispositif de passerelle en y ajoutant la prise en considération de l’expérience professionnelle acquise à l’étranger [ils] devraient bénéficier des mesures transitoires de cette réforme » [5]

Les juristes « juniors » à la date de l’entrée en vigueur de la loi disposeraient donc des années leur manquant pour bénéficier de ce nouveau statut, ce qui ne règle pas le sort des milliers d’étudiants qui fréquentent actuellement les facultés de droit dans l’espoir d’intégrer la profession dans sa forme actuelle. Si leur avenir n’est pas évoqué, c’est qu’ils devraient être soumis à la nouvelle scolarité des « écoles des professions du doit » dont le rapport projette la création – nous reviendrons plus loin sur ce sujet -.

La passerelle des huit ans, une fois qu’elle aura permis d’absorber dans la nouvelle profession la totalité des juristes d’entreprise, devrait supprimer de facto cette voie d’exercice du droit.

3) Une nouvelle profession, un nouveau concept : ni juristes ni avocats mais des « sous avocats d’entreprise »

Le rapport reste très discret sur des questions pratiques telles que celle de l’existence d’un « tableau spécifique ».

De même, restent en suspens des sujets tels que la prise en charge de l’assurance responsabilité civile professionnelle des avocats, le champ d’application des retraites, le paiement des cotisations à l’ordre, ou la question du pouvoir disciplinaire parallèle de l’ordre et du chef d’entreprise.

Plusieurs caractéristiques de la nouvelle profession peuvent également être signalées. L’avocat en entreprise devrait être interdit de plaidoirie (A), dépourvu de clientèle (B) et de protection spécifique (C) tout en étant soumis à la double autorité de son ordre et de son entreprise.

A) Un avocat sans plaidoirie

Le rapport consacre un net recul des prérogatives de l’avocat en entreprise par rapport à celles de la profession actuelle de juriste d’entreprise.

En effet, si les propositions de la commission étaient validées par le législateur, les nouveaux avocats seraient dépourvus de la possibilité de plaider devant les juridictions pour le compte de leur entreprise.

En pratique, et contre toute logique, cela signifierait que pendant les huit années correspondant à la période de transition (équivalant à la passerelle) un juriste d’entreprise pourrait continuer à plaider devant un tribunal de commerce, un conseil de prud’hommes ou un tribunal d’instance alors que son collègue avocat en entreprise - qu’il soit titulaire du CAPA ou ancien avocat à la Cour - en serait empêché.

Non seulement de telles dispositions seraient incohérentes mais on voit mal en quoi elles satisferaient l’objectif d’une grande profession du droit. Il semblerait en outre difficile d’expliquer à un jeune avocat en entreprise, qui vient de finir sa scolarité dans une école des professions du droit, en quoi sa défense de l’entreprise devant une juridiction serait moins efficace, moins protectrice que celle assurée par son confrère avocat à la Cour. Les professionnels reconnaissent eux-mêmes cette incohérence. Ainsi, l’Union des Jeunes Avocats de Paris dans une « contribution aux travaux de la Mission pour une grande profession du droit » reconnaît qu’ « il serait pour le moins paradoxal de refuser cette prérogative [de la plaidoirie] aux avocats employés par une entreprise » [6].

Semblablement, les auteurs du rapport remis au Garde des sceaux en 2005 indiquent qu’ « il est évidemment inconcevable de reconnaître moins de droit à l’avocat exerçant en entreprise qu’au juriste d’entreprise. Ce dernier peut actuellement représenter l’entreprise devant le tribunal de commerce dans les conditions prévues par l’article 853 du NCPC ou bien devant le conseil des prud’hommes sur le fondement des articles R. 516-4 et R. 516-5 du code du travail » [7].

Selon une explication répandue, si les nouveaux avocats en entreprise ne devaient pas avoir le droit de plaider c’est parce que les actuels juristes d’entreprise n’exercent pas ce droit.

Le rapport Darrois ne soutient pas expressément cette argumentation mais c’est une vieille antienne des avocats trop souvent relayée par les juristes d’entreprise [8].

Pourtant dans des pays voisins existent des exemples dont pourrait s’inspirer le législateur français. Sont ainsi mentionnés les « in house lawyers » en Angleterre et au Pays de Galle, lesquels, bien que dépourvus de clientèle personnelle ont la possibilité de plaider pour leur entreprise. Les avocats espagnols quant à eux peuvent concomitamment être salariés, développer une clientèle personnelle et plaider pour leur entreprise.

On voit bien que, sur le plan des principes, il est absurde de justifier la suppression d’une fonction par l’insuffisance de son exercice. Contrairement à ce que laissent entendre certains représentants des deux professions, le droit de plaider n’est pas en déshérence et il n’est pas rare de croiser, dans des tribunaux d’instance et les conseils de prud’hommes, des juristes venus représenter leur employeur. Au nom de quel principe cette liberté de choix des entreprises serait-elle supprimée ? Il revient à chaque entreprise de se fixer sa propre ligne de conduite en la matière. La SNCF, Aéroports de Paris font ce choix de l’« internalisation » de leur défense pour certains de leurs contentieux.

Par ailleurs, une enquête réalisée auprès de 1527 avocats et juristes [9] révèle que 33 % d’entre eux citent, au titre des bénéfices résultant d’un rapprochement entre juristes et avocats, la possibilité, pour les juristes, de pouvoir plaider.

Il serait par conséquent parfaitement incohérent de refuser la plaidoirie aux avocats en entreprise déjà titulaires du CAPA, comme le propose le rapport de la commission Darrois.

En outre, sur un plan purement économique, rien ne justifie une telle interdiction. Dans une étude du professeur Deffains commandée en 2008 par le Conseil National des [10], l’auteur pose la question en termes économiques : « La fonction de l’avocat en entreprise doit-elle se limiter son activité de conseil ou doit-elle inclure également son activité de représentation ? » et y apporte une réponse prudente mais dénuée d’ambiguïté : « Notre réponse sera nuancée. A priori, l’analyse économique ne fournit pas d’argument pour interdire la représentation, c’est-à-dire pour imposer une « externalisation » de cette composante de l’activité de l’avocat et « internaliser » seulement l’activité de conseil. Dès lors que la profession d’avocat combine les deux composantes, on voit mal comment justifier l’interdiction ».

L’auteur poursuit en indiquant qu’ « en définitive, nous ne pensons pas souhaitable d’imposer sur un plan réglementaire le fait que l’avocat en entreprise se voit priver de sa fonction de représentation. Il y a d’ailleurs de bonnes raisons de penser que le problème ne se pose guère en pratique dès lors que les arguments économiques justifiant d’internaliser cette fonction sont très faibles ».

Critiquée en termes économiques, critiquée sur le plan des principes, cette disposition ne semble pas justifiée par l’intérêt général de la profession. La plaidoirie est un exercice difficile supposant un investissement conséquent qui s’accorde mal avec l’amateurisme. Accorder la plaidoirie aux avocats en entreprise ne devrait pas en pratique modifier les habitudes existantes.

B) Un avocat sans clientèle

Selon le rapport, l’avocat en entreprise ne devrait pas avoir de clientèle personnelle, cette caractéristique se justifiant, selon la commission, par d’éventuels risques de conflits d’intérêts.

Pourtant aujourd’hui, en théorie, rien n’interdit à un juriste d’entreprise de travailler en même temps dans des sociétés différentes – à temps partiel -, si son contrat de travail ne l’interdit pas, mais cette possibilité ne correspond pas à la culture des entreprises ni à celle des juristes. L’hypothèse d’entreprises confiant leurs intérêts à plusieurs avocats en entreprise travaillant à temps partiel pour différents clients extérieurs n’est absolument pas réaliste ; le risque de conflit d’intérêt est donc minime. Ce risque est d’autant plus hypothétique que des règles ont été mises en place par l’exécutif pour l’éviter ; on citera à titre d’exemple l’article 7 du Décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat repris à l’article 4 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (R.I.N.).

C) Un avocat sans protection de ses locaux de travail et de ses dossiers

Le rapport Darrois, s’il mentionne l’extension du privilège de confidentialité aux avocats en entreprise, n’évoque pas la question du régime légal des perquisitions. Pourtant, une confidentialité des écrits sans protection physique des locaux de travail ne constitue qu’une garantie très incomplète pour les avocats en entreprise alors que les avocats à la Cour bénéficient d’un régime protecteur mis en place dans sa forme actuelle par l’article 44 de la loi du 15 juin 2000 qui a modifié l’article 56-1 du Code de procédure pénale.

Cet article prévoit que « les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué ». Ces derniers ont la possibilité de « de prendre connaissance des documents découverts lors de la perquisition préalablement à leur éventuelle saisie (…) » et de « s’opposer à la saisie d’un document à laquelle le magistrat a l’intention de procéder s’il estime que cette saisie serait irrégulière ».

Il serait pour le moins illogique que la confidentialité des écrits soit garantie aux avocats en entreprise sans que le statut protégé des locaux de travail - voire du domicile – bénéficiant aux avocats à la Cour ne leur soit étendu.

D) Un avocat ni libéral, ni indépendant

Ce qui caractérise le statut de l’avocat en entreprise dans son mode de fonctionnement c’est l’absolu manque de liberté et d’indépendance dont il dispose.

Pourtant, c’est une vertu cardinale des avocats depuis plusieurs siècles que d’être complètement indépendants chacun et ensemble à travers leurs structures de représentation.

Le R.I.N. a consacré cette indépendance dans son article premier, cette place marquant à quel point cette indépendance est primordiale ; l’article dispose que « La profession d’avocat est une profession libérale indépendante quel que soit son mode d’exercice ».

Si la profession est indépendante, ses membres le sont aussi, en application tant de l’article 1.3 du règlement précité que de la loi du 31 décembre 1971 dans son article 1er.

Cette indépendance, notamment intellectuelle, lui permet de déterminer une stratégie, une ligne de défense, voire de refuser un dossier ou un client. On a du mal à concevoir comment s’exercerait une telle autonomie dans le cadre de cette nouvelle profession dont les acteurs seraient soumis à une hiérarchie constituée par une chaîne dont des éléments pourraient ne pas être juristes, comme c’est souvent le cas dans les entreprises, et on peut s’interroger sur la marge d’action dont disposerait l’avocat en entreprise « coincé » entre une direction qui connaît mal le droit et son ordre professionnel qui connaît peu l’entreprise.

Car, dorénavant, le rapport prévoit que l’avocat en entreprise « devra être soumis à l’autorité de bâtonnier et celle du conseil de discipline des avocats, sans que ces autorités remettent en cause son lien de subordination à l’égard de son employeur » [11]. En cas de conflit entre sa hiérarchie et un avocat, ce dernier se retrouverait alors sous le feu croisé de l’entreprise et éventuellement du conseil de discipline du conseil de l’ordre des avocats, sans oublier la compétence éventuelle du conseil de prud’hommes.

À cet égard, l’assemblée générale de la conférence des bâtonniers souligne, dans un texte du 25 avril 2009, que « La Commission ne propose cependant aucun moyen concret d’assurer cette indépendance intellectuelle »

Il semble bien que cette indépendance soit un leurre, même si le rapport affirme son attachement à cette condition de l’exercice de la profession qui fait l’objet d’une subdivision du document au même titre que l’unité de la profession ou le secret professionnel en étant considérée par ses auteurs comme « condition du succès de cette réforme ».

En dépit de ces critiques pourtant, le projet comporte des idées intéressantes. La formation, ainsi que la formation continue, de la future profession constituent une grande avancée à cet égard.

4) Une formation modernisée

Une formation unique pour toutes les professions semble une idée innovante même si jusqu’au M1 les étudiants disposent d’une formation commune, quel que soit leur choix professionnel ultérieur. Il était en effet complètement anormal que les juristes d’entreprise ne soient astreints à aucune obligation de formation continue dans un univers aussi fluctuant que celui du droit. Premier chaînon de l’information juridique des entreprises, les juristes se forment selon leurs domaines de compétence mais surtout selon leurs moyens ou ceux mis à leur disposition par l’employeur et en fonction du temps qu’ils peuvent ou veulent bien y accorder.

Il en résulte une très grande disparité selon les personnes et les structures. Le projet de la commission aurait pour conséquence de mettre fin à ces disparités entre les professions juridiques.

Selon le rapport, l’unification des professions passerait par la création d’une « école des professionnels du droit ».

En cela, il rejoint le président Canivet qui dans son discours de rentrée de l’école française du barreau en 2006 écrivait à propos du mythe de l’unité du monde juridique : « Nous l’atteindrons si nous rapprochons nos formations vers un véritable tronc commun qui enseignerait non seulement un droit unique mais les principes d’une organisation politique, économique et sociale fondée sur le droit. Il faudrait que nous procédions chacun du même moule, mais d’un moule fort, qui nous marque, qui soit identifiant, qui impose le droit comme le facteur structurant de la société » [12].

La scolarité, qui durerait 12 mois, s’intercalerait entre le master 1 ou 2 et les formations pratiques telles que l’ENM ou les CRFPA. Son entrée serait soumise à un examen national. Pour les avocats (les deux statuts confondus) la formation en CRFPA serait limitée à une année de stage.

On notera qu’une réforme dans ce sens reviendrait, en pratique, à partager l’effort financier de la formation des avocats avec l’université et l’Etat, alors qu’aujourd’hui la profession participe à hauteur de 9.6 M€, contre plus du double pour l’Etat.

En outre, cette scolarité ajouterait un niveau supplémentaire de sélection, car, même si le projet évoque la notion d’ « examen », comment, en pratique, être certain qu’il ne s’agit pas d’un concours s’ajoutant au concours d’entrée à l’ENM ou à celui des CRFPA dont la suppression ne semble pas envisagée par le projet ?

Cette accumulation d’examens et d’étages de sélection n’est pas la seule critique que l’on peut opposer au projet de réforme de la formation. L’incohérence des propositions de la commission Darrois en matière de formation tient aux contradictions entre une accentuation du caractère pratique de la formation universitaire - le rapport fait expressément référence au « besoin du monde du droit et des professions »- et l’augmentation de la place des disciplines non juridiques au titre desquelles l’histoire et la philosophie [13].

Le rapport propose, en guise de formation, une construction à trois étages constituée, en premier lieu, de l’université qui, dans le cadre de « filières sélectives », dispenserait des enseignements « correspondent véritablement au besoin du monde du droit et des professions ».

En second lieu, la création d’écoles des professionnels du droit permettrait aux juristes qui ont fréquenté les mêmes universités jusqu’au M1 d’acquérir, si ce n’est pas déjà fait pendant les cinq années qui ont précédé, une « culture commune ». Ces écoles seraient chargées de dispenser « une grande partie de la formation aux principaux métiers du droit ».

Pour les avocats cette formation était déjà l’un des objectifs des CRFPA, alors que pour les magistrats cette formation professionnelle était dévolue à l’ENM.

Ces formations particulières ne sont pour autant pas supprimées puisqu’elles forment le troisième étage de la formation. Elles verraient désormais leur activité cantonnée à une formation d’organisation de stages. Les CRFPA, dont l’enseignement fait l’objet d’une critique quasi unanime des élèves avocats, disposeraient alors d’une mission théoriquement à leur portée, les enseignements professionnels étant désormais du ressort des écoles des professionnels du droit (déontologie, pratique du conseil et de la consultation juridique, rédaction d’actes, techniques d’expression et de communication, argumentation).

Le rapport peut être critiqué sur ce qu’il dit mais ses lecteurs doivent surtout être attentifs à ce qu’il ne dit pas. En page 72 il est laconiquement indiqué que « la création de ces écoles suppose (…) d’acclimater les esprits à une réforme des structures actuelles de formation ainsi qu’à une évolution du rôle de l’Université ».

Le problème sous jacent est que la commission, en se plaçant sur le terrain d’une réforme des études de droit ne respecte pas son objet ni sa mission. Sous prétexte d’une réforme des professions, elle ne propose rien de moins que de bouleverser le rôle de l’université. La volonté est louable car la formation universitaire n’est pas exempte de critique mais la méthode a de quoi surprendre, une telle réforme n’entrant absolument pas dans sa mission.

Conclusion

Les avocats en entreprise : un statut transitoire ?

Tous ces éléments de réduction du statut des avocats en entreprise peuvent sans doute s’expliquer par le fait que ce statut n’aurait une vocation que transitoire dans l’esprit des rédacteurs du rapport.

Les nouvelles générations de juristes n’auraient que peu d’intérêt à choisir cette forme d’exercice en raison du peu de possibilités qu’elle offre, tant sur le plan professionnel que financier. Il resterait aux juristes tentés par le salariat la faculté d’exercer leur profession comme avocats (à la Cour) avocats salariés, les avocats en entreprise constituant, à moyen ou long terme, une minorité atypique, un refuge d’individus lassés par le stress d’un exercice libéral parfois usant.

Ces quelques éléments critiques ne doivent pas faire oublier que le rapprochement des professions juridiques correspond à une logique de survie tant du droit français –n’oublions pas les attaques de la Banque mondiale contre notre droit civil en 2004 à l’occasion du rapport intitulé « Doing Business », qui plaçait la France au 79ème rang des pays dans le classement de la « facilité de faire des affaires » -, que de ceux qui l’exercent et de ceux qui en bénéficient.

De même, si dans sa présentation actuelle les propositions pêchent parfois par excès de frilosité, il apparaît, dans cette forme, comme l’un des projets les plus achevés.

Reste au Garde des Sceaux chargé par le Président de la République d’organiser une concertation de compléter les trop nombreuses zones d’ombre de ce texte.

Jean-Baptiste BOUSQUET

Docteur en droit, Juriste d’entreprise