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Publication : 2 juillet 2008

Blog juridique du village : C’est vous qui écrivez l’actu ! / Droit des affaires et sociétés, droit fiscal / 

La communication au ministère public des affaires relatives aux procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises en droit marocain, par Mustapha El baaj

Les magistrats du parquet ne peuvent intervenir convenablement en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises que s’ils disposent d’informations exactes sur la situation économique, juridique et financière de l’entreprise. En l’absence de textes juridiques édictant clairement les mécanismes de communication mis à la disposition du parquet près le tribunal de commerce, il est indispensable de recourir aux règles générales prévues par le Code de procédure civile, d’autant plus que l’article 19 de la loi instituant les juridictions de commerce en prévoit expressément l’application devant les tribunaux de commerce et les Cours d’appel de commerce. La communication d’informations au parquet est importante car elle évite que la procédure de redressement se déroule en vase clos. Pour mieux cerner les modalités de la communication, nous serons obligé, dans un premier lieu, de mettre la lumière sur la communication reconnue par la loi, et de souligner, dans un second lieu, l’insuffisance de la communication.

Chapitre I : la communication reconnue par la loi

Nous allons examiner successivement la communication obligatoire (S1), la communication judiciaire (S2) et la communication facultative (S3).

Section 1 : la communication obligatoire

L’article 9 du Code de procédure civile dispose que les causes, qui concernent l’ordre public, doivent être obligatoirement communiquées au ministère public. Par conséquent, pour déterminer les causes qui sont communicables au ministère public, dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaire, nous seront obligé, au préalable, de préciser si lesdites causes touchent à l’ordre public. Pour se faire, il est nécessaire de déterminer, en premier lieu, ce que le législateur marocain entend dire par la notion d’ordre public (P1), pour pouvoir, en second lieu, examiner la relation entre l’ordre public et les entreprises en difficulté (P2), en vue de dégager enfin les causes qui sont communicables au ministère public (P3).

Paragraphe 1 : la notion d’ordre public

Il nous paraît inéluctable de passer par la définition de la notion de l’ordre public afin de parvenir à délimiter les causes relatives aux procédures de traitement des entreprises en difficulté qui sont communicables au ministère public. La raison en est très simple : l’article 9 du Code de procédure civile susmentionné qui justifie une telle communication impose une condition sine qua non afin d’opérer une telle communication. Celle-ci exige que les causes en question concernent l’ordre public. Se pose alors la question : qu’est ce que l’ordre public ?

Tout d’abord, étymologiquement parlant, l’ordre public est composé de deux mots : l’ordre et la publicité. Premièrement, l’ordre est la disposition régulière des choses les unes par rapport aux autres, l’équilibre des rapports, l’ensemble des valeurs juridiques que l’Etat viendra ensuite expliquer et garantir dans son droit positif.

On conçoit l’ordre ici comme étant une disposition régulière des choses qui s’opère au niveau de la société, c’est-à-dire une communauté de personnes qui sont liées entre elles par l’ensemble des normes dictées par des valeurs qu’elles entendent respecter et faire respecter. Ainsi, l’ordre peut apparaître comme l’expression d’un désir de stabilité fondamentale sur la base de ces valeurs. De ce point de vue, l’ordre s’oppose logiquement au désordre, celui-ci peut revêtir deux acceptions différentes :

Il existe ce qu’on appelle le désordre destructeur qui se manifeste à travers la remise en question des valeurs sur lesquelles la société repose, sans que cette remise en question ne soit l’expression d’une volonté d’amélioration, résultant plutôt du jeu des rapports de force et d’une recherche exclusive de satisfaction d’intérêts particuliers. Il faut noter que l’ordre public lutte contre ce désordre négatif.

Il existe ensuite le désordre qu’on peut qualifier de positif, dans la mesure où celui-ci né de l’évolution même de la vie sociale et de la nécessité de prendre en considération les situations nouvelles auxquelles les valeurs sociales, reprécisées, doivent être appliquées. L’ordre s’exprime par rapport aux principes fondamentaux de la société qui ne sont que relatifs, car il doit prendre en compte un mouvement dynamique et évolutif auquel il est sans cesse tenu de s’adapter. Ce mouvement s’illustre, dans le cadre de notre recherche, par l’émergence du concept de l’ordre public économique, un concept consacrant une évolution des principes fondamentaux en matières économique et commerciale.

Ensuite, la publicité signifie que l’on parle d’un ordre public qui concerne la société toute entière, par opposition à l’ordre privé, celui des consciences qui reste tout à fait extérieur à l’ordre public. Cet ordre public à propos duquel on parle est par essence juridique, il comprend un ensemble de règles fondamentales, assorties de sanctions, qui gouvernent la vie dans une société donnée. Si l’explication étymologique de la notion de l’ordre public ne pose pas en principe de problème, il n’en est pas de même quant à l’explication de son contenu juridique. Quel est donc le sens juridique de la notion d’ordre public ?

Un célèbre juriste qui s’est aventuré à expliquer, depuis presque 52 ans, le sens juridique de cette notion complexe, avait formulé la conclusion suivante : « chercher à définir l’ordre public, c’est s’aventurer sur les sables mouvants, déclarait le conseiller Pilon, dans un célèbre rapport, c’est un vrai supplice pour l’intelligence, s’écriait le Marquis de Vareille-Sommières, c’est enfourcher un cheval fougueux dont on ne sait jamais où il nous transporte, disait le juge Burrough dans un aphorisme que les juristes anglais se plaisent à citer, c’est parler d’un paragraphe caoutchouc, dans l’imagination allemande, c’est cheminer dans un chantier bordé d’épines selon le mot d’Alglave. Toutes ces comparaisons révèlent combien une étude sur l’ordre public est un sujet téméraire. Nul n’a jamais pu en définir le sens, chacun en vante l’obscurité et tout le monde s’en sert (…) ».

Cette approche de l’ordre public démontre parfaitement la complexité de cette notion fluctuante qui résiste à toute tentative de délimitation. Cependant, nous allons essayer, malgré les difficultés, d’élucider cette notion générale (D). La première tâche qui nous incombe consiste à distinguer cette notion de l’ordre public de certaines notions voisines qui peuvent prêter à confusion. Ainsi l’ordre public ne doit pas être confondu avec la morale (A), les bonnes mœurs (B) et les règles impératives (C).

A- l’ordre public et la morale

L’ordre public et la morale n’ont pas le même but, alors que le premier vise au maintien d’un certain ordre social, la seconde a pour objet la perfection de l’individu. Les exigences de l’ordre public seront donc moins rigoureuses que celles de la morale. La vie en société ne requiert pas la perfection chez ses membres et pareille perfection ne peut d’ailleurs s’imposer par la contrainte. Les travaux préparatoires du Code civil attestent de cette dissemblance. Les lois, dit Portalis : « s’occupent plus du bien politique de la société que de la perfection morale de l’homme ». Et ajoute : « la vertu est l’objet de la morale, la loi a plus pour objet la paix que la vertu (…) »

B- l’ordre public et les bonnes moeurs

De même l’ordre public ne doit pas être confondu avec les bonnes mœurs, celles-ci ne sont définies par aucun texte, elles sont souvent liées à l’ordre public. La Cour d’appel de Liège en donne une brillante définition : « …la notion de bonnes mœurs correspond à une morale coutumière, faite d’habitudes et de traditions d’un peuple…en évolution constante avec l’état d’esprit d’une civilisation » . Cette jurisprudence reflète parfaitement le point de vue de De Page selon lequel : « …la loi n’ayant ni défini ni précisé ce qui est contraire aux bonnes mœurs, il en résulte que l’appréciation du juge est souveraine. La notion des bonnes mœurs est essentiellement réaliste et de bon sens. Certains auteurs assimilent les bonnes mœurs à la morale. Cette doctrine va fort loin car toutes les morales ne sont point toujours d’accord, et la consécration de certaines morales confessionnelles serait contraire à la liberté d’opinion. Mais il y a moyen d’asseoir la notion de bonnes mœurs sur un terrain beaucoup plus solide. Toute civilisation comporte un ensemble de règles d’ordre moral, faites d’habitudes et de traditions formant corps avec la moralité d’un peuple et suffisamment générales pour être indépendantes de toute confession déterminée. Il existe une morale coutumière sur laquelle tous les honnêtes gens s’entendent parfaitement. C’est la notion légale de bonnes mœurs. Elle a un sens très clair, et les tribunaux l’ont parfaitement comprise. C’est celle qui consacre les grands principes de loyauté, de correction, de désintéressement et de dignité humaine qu’on rencontre chez tous les peuples civilisés ».

De ce qui précède, nous constatons que le juge qui tente d’expliquer la notion de bonnes mœurs, ne doit pas se fier aveuglement aux normes de la morale car, en fait, les règles de la morale sont trop absolues pour être comprises juridiquement. À titre d’exemple, la norme qui incite à la charité ; on est dans l’impossibilité d’exiger de chacun qu’il mette gratuitement ses biens au service des autres ; On ne peut, dès lors, justifier la sanction, critère de toute norme juridique, qui frapperait celui qui n’aurait pas rempli une obligation dont il ne connaîtrait ni le bénéficiaire ni le montant. Cependant le fondement de la justice consiste en la conscience collective, dans la mesure où le besoin de la justice et plus urgent que le besoin de la charité. « Il faut être juste avant d’être généreux, dis Albert Camus, comme on a des chemises avant d’avoir des dentelles. ». L’idée de la justice est assurément l’idée d’un ordre supérieur qui doit régner dans une société et qui assurera le triomphe des intérêts les plus respectables, le juge est alors appelé à la tenir pour l’intégrer dans les bonnes mœurs.

Cependant, certains juristes pensent que les bonnes mœurs constituent simplement une composante de l’ordre public, Malaurie Ne réussissait-il pas à démontrer, avec brio, cette co-appartenance historique des deux notions, en se référant aux travaux préparatoires du Code civil français. En effet, la sous-commission de réforme du Code civil estimant que le fait de viser expressément les bonnes mœurs constitue une sorte de redondance.

C- l’ordre public et les règles impératives

Il est d’une très grande importance de pouvoir nuancer le concept de l’ordre public des règles impératives qui, reconnaissons le, risque de prêter à une confusion totale. Nous devons opérer une distinction entre les lois d’ordre public et les règles impératives. La Cour de Cassation Belge a définit la loi d’ordre public de la manière suivante : « …n’est d’ordre public proprement dit que la loi qui touche aux intérêts essentiels de l’état ou de la collectivité, ou qui fixe dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre économique ou moral de la société ».

Selon De Page, cette définition pragmatique des lois d’ordre public est à mettre en relation avec une certaine conception de l’utilité sociale des actes juridiques : tout acte juridique doit avoir une utilité subjective pour les parties en présence, il encourrait le risque de la nullité relative ; à défaut d’avoir une utilité sociale objective, en raison notamment d’une contrariété à la loi d’ordre public ou aux bonnes mœurs, il encourrait alors le risque de la nullité absolue.

Les lois qui touchent l’ordre public s’articulent autour d’un axe constitué par l’idée d’intérêt général, alors que les règles impératives tendent à protéger les intérêts particuliers. Il s’ensuit que la violation des premières est sanctionnée par la nullité absolue, alors que la violation des secondes est sanctionnée par la nullité relative.

Toutes les lois impératives ne sont pas d’ordre public, les lois de protection des incapables sont impératives. Ainsi, on ne peut pas déroger aux limitations de la capacité des mineurs. Cependant, ces lois poursuivent la protection de l’intérêt de l’incapable lui-même et non pas la protection de l’intérêt général. C’est dans l’intérêt du mineur qu’on lui interdira d’accomplir certains actes juridiques, et non pas dans l’intérêt de la société. De même les lois qui prescrivent certaines formalités, par exemple les formalités des donations sont impératives, mais elles ne protègent que l’intérêt du donataire, elles ne protègent que des intérêts privés.

Après cette brève délimitation juridique de la notion de l’ordre public dans son acception général, quel est alors le sens que le législateur marocain lui attribue selon l’article 9 du Code de procédure civile ? Les causes qui concernent l’ordre public seraient-elles autres que celles qui concernent l’état, les collectivités locales et les institutions publiques ?

D- délimitation du contenu juridique de l’ordre public

Selon l’éminent juriste marocain Driss Bouzayan, l’ordre public peut s’entendre de tout ce qui concerne la préservation de la structure de l’état et de celle de ses institutions principales. Il tend à la protection des intérêts généraux sur lesquels s’articule l’existence de l’état en elle-même. Il peut s’agir d’intérêt politique comme celui relatif à l’organisation de l’état et à l’exercice de ses pouvoirs de souveraineté, il peut s’agir aussi d’un intérêt social comme la protection de la famille et la réalisation de la paix sociale, il peut incarner également un intérêt économique qui se rapporte à l’organisation de la production, la réglementation de l’assurance ou à la circulation de la monnaie, il peut enfin revêtir la forme d’intérêt éthique tendant à la protection de la morale et des bonnes mœurs.

Cette définition de l’ordre public n’est qu’approximative, car la notion de l’ordre public est tellement vaste qu’elle échappe à tout effort de délimitation comme nous l’avons souligné plus haut. Il revient alors à l’intelligence du magistrat de déterminer, cas par cas, si une telle cause relève de l’ordre public ou non, en se fondant sur la protection de l’intérêt général de la société et sur les principes généraux conformes à la civilisation d’un pays.

S’il est vrai que toute définition est difficile, il est encore plus vrai de dire que la définition de l’ordre public est malaisée, peut être même impossible dans l’opinion de certains auteurs. Portalis avait employée une formule que les travaux préparatoire nous ont conservé : « la loi est d’ordre public, disait-il, quant elle intéresse plus directement la société que les particuliers ». Dans sa thèse de doctorat, M. Malaurie a relevé en appendis 21 définitions de l’ordre public qu’il a pu recueillir chez les auteurs ou dans les arrêts. La sienne, la 21ème est la suivante : « l’ordre public, c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité ». Certain auteurs ont renoncé à définir directement l’ordre public, tel le doyen Julliot de la Morandière, pour qui « la notion d’ordre public est celle qui traduit la nécessité de l’ordre, de la paix au sein de l’état ».

Cette ambiguïté dans l’explication du sens de l’ordre public, due à une absence de définition par la loi ne facilite pas la tâche de déterminer explicitement les causes qui concernent l’ordre public et qui sont par conséquent communicables au ministère public. En fait l’article 9 spécifie un certain nombre de causes qui doivent obligatoirement être communiquées au ministère public, comme celles qui concernent l’état, les terres collectives, l’état des personnes et les tutelles et les personnes incapables, mais il mentionne également celles qui concerne l’ordre public tout court sans autre indication. Quelles sont alors ces causes qui concernent l’ordre public ?

Tout d’abord, toutes les causes qui relèvent du droit public entre dans la sphère de l’ordre public. En effet les règles de droit public s’intéressent à l’organisation des relations où l’état est toujours partie en tant que représentant de la puissance public et de la souveraineté, elles tendent à la protection des intérêts essentiels de l’état, on peut citer à titre d’exemple le droit constitutionnel, le droit administratif ou les finances publiques. Cependant ces causes ont été spécifiquement citées par l’article 9 du Code de procédure civile, elles sont celles qui concernent l’état, les collectivités locales et les institutions publiques. Elles ne peuvent en aucun cas être intégrées dans le sens de l’ordre public tel qu’il est mentionné dans la première phrase du premier alinéa de l’article 9 susvisé.

Ensuite, les causes qui concernent l’état des personnes et les tutelles, elles se préoccupent de la capacité des personnes pour exercer leurs droits, et des règles gouvernant les relations entre les personnes au sein de la famille. Ces règles touchent à un intérêt social de l’état, elles sont alors d’ordre public. Ces causes sont également communicables au ministère public en vertu de l’alinéa 2 de l’article 9 du Code de procédure civile, et ne peuvent être comprises dans le sens des causes relatives à l’ordre public en vertu de l’article 9 précité.

Nous observons que la formulation de l’article 9 du Code de procédure civile est équivoque, dans la mesure où elle évoque une certaine confusion quant au sens de l’ordre public. Il est difficile de tracer une frontière entre les causes qui concernent l’ordre public et celles qui concernent les institutions publiques telles que l’état et les collectivités publiques. L’article 9 du Code de procédure civile n’a pas indiqué à titre limitatif toutes les causes qui concernent l’ordre public, il a donc laissé aux magistrats le soin de déterminer selon chaque cas d’espèce l’étendu de cette notion.

Paragraphe 2 : l’ordre public et les procédures collectives

Après avoir tenté de déterminer le sens étymologique et le contenu juridique de la notion de l’ordre public, il est temps maintenant de déterminer la relation qui peut exister entre cette notion et les procédures de redressement et de liquidation judiciaires. Autrement dit, nous allons essayer de démontrer l’existence de l’ordre public dans le cadre de ces procédures, et partant dire si les causes y afférentes sont communicables au non au ministère public. Il faut reconnaître que cette œuvre n’est pas facile à entreprendre dans la mesure où on est entrain d’opérer sur le terrain du droit privé. Et mieux encore, dans un domaine qui appartient exclusivement aux commerçants, comment alors peut-on justifier la communication au parquet, représentant par excellence de l’intérêt général, des causes qui ne concernent, en principe, que des parties privées ?

L’idée de la communication des causes relatives aux procédures collectives au ministère public, est certainement saugrenue et difficilement assimilable. Cette idée trouve, cependant, son fondement dans l’évolution de la notion d’ordre public qui tend à intégrer l’intérêt général dans son acception économique et sociale, d’où l’émergence de la notion de l’ordre public économique.

A- l’ordre public économique

L’ordre public économique trouve sa logique dans l’intervention de l’état dans la vie économique. Cette dernière, pendant longtemps, était dominée par une liberté se traduisant juridiquement par le principe de l’autonomie de la volonté. Depuis le début du siècle dernier, la puissance publique a commencé à imposer son point de vue dans les domaines de la production, de l’échange et de la distribution des richesses. En 1912 Gounod a écrit : « l’ère de l’autonomie de la volonté et de la suprématie du contrat est déjà clos », c’est en 1934 que le doyen Ripert allait employer pour la première fois l’expression de l’ordre publique économique pour désigner l’ensemble du phénomène.

En général, les juristes se montrent réticents vis-à-vis de l’existence d’un tel ordre qui se manifeste très souvent par la mise en place d’un certain nombre d’entraves limitant substantiellement la liberté contractuelle. L’attention des juristes à été attiré sur cette notion dans un article écrit par le doyen Ripert, il y’a de là plus de 71 ans, qui s’intitulait : « l’ordre public et la liberté contractuelle ». Depuis lors, cet ordre n’a pas cessé de s’amplifier à tel point que selon, le professeur Raynaud, les économistes les plus libéraux s’ils en reste souhaiteraient aujourd’hui une intervention de l’état dans la vie économique.

L’intervention de la puissance publique dans le domaine économique se traduit par une volonté d’orientation. Cette dernière est inspirée parfois par un esprit dirigiste , et d’autre fois par un esprit néo-libéral. A titre d’exemple l’état serait amené parfois à limiter la liberté contractuelle pour garantir cette dite liberté ; il en est ainsi lorsque la puissance publique, dans l’objectif de maintenir la libre concurrence, poserait certaines restrictions à la liberté des ententes.

Le doyen Carbonnier, quant à lui, distingue dans l’ordre public économique, à côté d’un ordre public de direction économique, un ordre public de protection visant à protéger dans certains contrats la partie économiquement la plus faible comme le salarié, le preneur à bail rural, l’usager, le débiteur et le consommateur. Paul Durant a dressé en 1944 la brillante synthèses de deux phénomènes majeurs de l’ordre public économique : la contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, et le rôle des agents de l’autorité publique dans la formation du contrat. En définitive, chacun s’accorde à reconnaître l’existence à côté de l’ordre public traditionnel, d’un ordre public économique en vertu duquel se sont les rapports économiques qui sont réglementés en soi.

La naissance de l’ordre public économique ne constitue pas une révocation juridique qui se serait manifestée, il n’y a pas répudiation avouée du passé, ni proclamation solennelle d’un ordre nouveau. Tout au contraire, le passé subsiste, les grands Codes demeurent, bien peu changés ; l’ordre public économique s’est construit en marge par couches successives dans les dispositions spéciales, il se prête mal à la codification. L’adjonction du terme d’ordre public du qualificatif économique est à priori loin de dissiper le mystère traditionnel de la notion, puisqu’il fait référence au donné de toute une science.

L’ordre public s’identifie comme l’ensemble des principes fondamentaux sur lesquels repose la société, M.Malaurie résume excellemment l’ensemble des définitions, lorsqu’il dit de l’ordre public qu’il est : « le petit faisceau des cadres fondamentaux sur lesquels repose la société, son bâti élémentaire », l’ordre public économique n’est pas un phénomène nouveau, parmi les principes fondamentaux sur lesquels repose la société figure, nécessairement, les principes de base de l’organisation économique de la société. Toute société a un cadre économique, à côté du cadre politique, familial, moral. L’ordre public économique serait d’abord l’expression juridique de l’ordre économique fondamental d’une société donnée.

L’ordre public apparaît parfois comme l’antithèse de la liberté contractuelle. L’ordre public économique peut être défini alors comme l’ensemble des règles obligatoires dans les rapports contractuels relatifs à l’organisation économique, aux rapports sociaux et à l’économie interne du contrat.

L’existence de l’ordre public économique n’est pas contestée au Maroc. Ainsi le procureur général du Roi prés la Cours d’appel de commerce de Fez affirmait qu’à côté de l’ordre public social, existait un ordre public économique ayant pour objet la protection de la prospérité économique et la préservation de la pérennité de l’entreprise. Il ajoutait que le ministère public près les juridictions commerciales jouait un rôle intégral dans la préservation de cet ordre public économique en propageant une certaine assurance entre les investisseurs, les entrepreneurs et les promoteurs économiques, et garantissait également la sécurité des transactions économiques dans l’objectif de permettre une prospérité durable dans le domaine socio-économique.

D’autres juristes marocains confirment à l’unanimité l’émergence de ce nouveau concept de l’ordre public économique en matière de droit des affaires, et plus particulièrement en matière de procédures collectives, ces juristes s’accordent à dire que le ministère public près le tribunal de commerce doit avoir pour mission principale la défense de l’ordre public économique.

Selon l’avis de A.Romija, Le rôle du ministère public consiste à défendre l’ordre public économique et l’intérêt général, le représentant du ministère public lorsqu’il intervient en matière de procédures collectives, ne prend pas seulement en compte le sort de l’entreprise, il s’intéresse également aux conséquences de la disparition de celle-ci du tissu économique, en tant que gardien de la légitimité et de l’opportunité en matière économique.

D’après A.Masstari, procureur général du Roi près la Cour d’appel de Marrakech, Le ministère public doit disposer de mécanismes juridiques nécessaires pour pouvoir s’acquitter de sa mission de protection de l’ordre public économique.

A.Oukrif estime que, Le changement dans la nature du rôle du ministère public a été commandé par les mutations opérées sur la notion de l’ordre public. Celui ci s’est étendu pour comprendre des aspects socio-économiques ayant été jusqu’à une date récente inconnus du concept de l’ordre public, l’encouragement de l’investissement, la prévention des difficultés d’entreprises et leur traitement constituent la cheville ouvrière de l’idée de l’ordre public économique.

M.Lmajboud, procureur général du Roi près la Cour Suprême estime que le ministère public se doit dorénavant développer son rôle traditionnel et classique pour s’adapter à la nouvelle conjoncture économique, son rôle doit tendre à la protection de l’ordre public économique et social. Le législateur marocain doit intervenir alors pour attribuer expressément au ministère public des mécanismes juridiques nécessaires afin qu’il puisse s’acquitter de sa mission de la défense de l’ordre public économique.

B- L’ordre public économique et les entreprises en difficulté

La crise économique En France, pressentie dans les années 1970 et prégnante à compter de 1950, a conduit naturellement le magistrat à intégrer la vie économique au nom d’un intérêt général supérieur voué à permettre la survie des entités économiques.

La notion de l’ordre public économique s’est conçue, en France, dans un contexte de crise économique caractérisée par le bouleversement des structures commerciales et industrielles, et par un dépôt massif des bilans. Ce qui a essentiellement justifié l’intervention de l’état dans le secteur privé. L’idée de l’ordre public économique s’est imposée alors pour faire face à cette situation désastreuse qui se traduisait par un cortège de fermeture d’usines, de licenciements, et de prolifération de repreneurs d’entreprises. Ces derniers se souciaient peu de la sauvegarde de l’entreprise et s’intéressait plutôt à se nourrir des dépouilles.

Le concept de l’ordre public économique a justifié ainsi l’intervention de la puissance publique dans le domaine des entreprises privées. Le dépôt de bilans de certaines grandes entreprises, comme Creusot-Loire et Boussac, allait conforter les pouvoirs publics dans cette position. Cette intervention s’est manifestée, au début, par la constitution d’un comité spécial chargé d’assister les entreprises en difficulté. Il s’agissait du comité interministériel d’assistance des structures industrielles (C.I.A.S.I), doté d’un secrétariat général chargé de proposer un plan de restructuration, financé par le fond de développement économique et social (F.D.E.S).

Cet interventionnisme de l’état dans les affaires privées des commerçants a été jugé inopportun par les juges consulaires, qui se plaignaient des appels téléphoniques des préfets et des cabinets ministériels, alors que les représentants de la puissance publique critiquaient avec véhémence l’indépendance de la justice commerciale dans certaines affaires. Comme en 1980, l’affaire du Papier peint Leroy dans laquelle les juges consulaires ont rendu un jugement anti- économique.

L’état était contraint alors de chercher un représentant, en robe judiciaire, pour faire entendre sa voix ; une première circulaire a été prise en 1979 par le premier ministre et contresigné par le ministre de l’économie et des finances et le garde des sceaux, allait poser le principe de la collaboration entre le C.I.A.S.I et les magistrats du parquet.

Ce prologue était nécessaire pou établir la relation entre la notion de l’ordre public et le droit des entreprises en difficulté. Nul ne peut contester le fait que la disparition d’entreprises affecte de près l’ordre économique national. En fait, la disparition d’une entreprise privée entraîne avec elle le licenciement d’un certain nombre de salariés, la ruine de plusieurs créanciers et l’éradication d’une cellule de production du tissu économique. La notion de l’ordre public ne peut donc demeurer indifférente via à vis du phénomène de la disparition d’entreprises. Une disparition qui touche essentiellement les bases sur lesquelles repose une économie nationale. Le licenciement des salariés augmente le taux de chômage, la ruine des créanciers détériore le crédit et affecte la sécurité des transactions commerciales, le non-paiement des taxes diminue les revenues du Trésor Public et enfin la liquidation d’une entreprise contribue à l’effondrement du produit intérieur brut. On ne peut nullement prétendre que les conséquences de la faillite d’une entreprise privée sont sans conséquences à l’égard de l’intérêt général et de l’état.

En réalité, le sort de l’entreprise touche de près aux intérêts essentiels de l’état. Celui-ci, en fait, est tenu de garantir l’emploi à tous les citoyens, de lutter contre le phénomène du chômage, d’assurer la sécurité des opérations commerciales et d’encourager l’évolution économique. Nous considérons, par conséquent, que le sort de l’entreprise échappe à la volonté privée des parties, pour se positionner dans le cadre de l’intérêt général. Un intérêt qui justifie une intervention de la puissance publique dans le domaine économique. On comprend alors pourquoi les entreprises en difficultés constituent un domaine privilégié de l’intervention de l’état au nom de la défense de l’ordre public économique.

Nous concluons ainsi que le doit des entreprises en difficulté touche aux intérêts essentiels de l’état et aux bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre public économique. Par conséquent, la plupart des causes qui sont relatives aux procédures de traitement des entreprises en difficulté doivent être communiquées au ministère public conformément à l’article 9 du Code de procédure civile. Il n’est pas sans intérêt, cependant, de tenter d’établir une liste indicative de ces actions.

Paragraphe 3 : les causes communicables au ministère public

En l’absence de texte prescrivant la communication au ministère public des causes relatives aux procédures collectives, il faut rechercher si la demande relevant de la compétence du tribunal de la procédure ne concerne que des intérêts privés, auxquels cas la communication ne s’impose pas, ou si, au contraire, elle met en jeu une règle d’ordre public relative à la procédure collective qui justifie que le ministère public soit informé pour donner son avis comme le prescrit l’article 9 du Code de procédure civile. Cette distinction n’est pas toujours aisée à mettre en œuvre. En se référant à la notion de l’ordre public telle que définie plus haut, le ministère public peut prétendre avoir le droit d’intervenir dans la quasi-totalité des causes relatives aux procédures de traitement des entreprises en difficulté et de liquidation judiciaire. Toutefois, certaines causes relatives aux procédures collectives ne donnent pas lieu à communication car elles ne concernent que des intérêts privés des créanciers, on peut citer à tire d’exemple celles relatives aux déclarations de créances.

Nous allons essayer, dans le cadre de ce paragraphe, de dresser une liste indicative des causes pouvant être communicables au ministère public en application de l’article 9 du Code de procédure civile.

A- l’action tendant à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire

La procédure de redressement judiciaire est applicable à tout commerçant et à toute société commerciale qui se trouve en situation de cessation de paiement . Elle peut être initié par le débiteur qui est contraint d’y recourir au plus tard dans les quinze jours qui suivent la cassation des paiement. Dans ce cas, le débiteur est tenu de déposer sa demande au greffe du tribunal de commerce en spécifiant les causes de son incapacité à payer ses dettes exigées à l’échéance en y joignant les états de synthèses, l’évaluation des biens mobiliers et immobiliers de l’entreprise, la liste des créanciers et débiteurs et le tableau des charges. Cette procédure peut également être ouverte par l’assignation d’un créancier quelque soit la nature de sa créance ou par le ministère public.

L’ouverture d’une procédure de redressement tend essentiellement à renflouer l’entreprise en difficulté dans l’objectif de maintenir l’activité et de préserver l’emploi. L’intervention de l’autorité judiciaire dans la gestion et l’administration de l’entreprise repose sur l’idée de protection de l’intérêt général, D’où la nécessité de la communication de cette action au ministère public.

La communication peut être faite, soit trois jours avant l’audience, soit à l’audience à laquelle l’affaire est appelée. Dans ce dernier cas, le ministère public peut demander le renvoi de l’affaire à la plus prochaine audience pour présenter ses conclusions écrites ou orales. Le tribunal est tenu d’ordonner ce renvoi.

Il est à noter que la présence du ministère public à l’audience statuant sur l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire est obligatoire dans la mesure où cette action est impérativement communicable au ministère public. L’audience en question ici est celle tenue par le tribunal de commerce ; elle est présidée par une formation collégiale de magistrats, c’est-à-dire trois magistrats dont un président. Elle est tenue en chambre de conseil au cours de laquelle le tribunal doit procéder à l’audition du chef de l’entreprise et de toute personne qu’il en juge utile. Le jugement doit intervenir le plus tard dans les quinze jours de la saisine du tribunal.

Le ministère public doit se faire communiquer la cause avant l’audience aux termes de l’article 9 du Code de procédure civile précédemment cité. La communication, dans un délai raisonnable, du dossier relatif à l’ouverture de la procédure de redressement au ministère public, permet à ce dernier d’étudier parfaitement la situation de l’entreprise en difficulté, et de préparer ses conclusions.

L’action tendant à l’ouverture de la procédure, inaugure l’intervention du pouvoir judiciaire dans la gestion et l’administration de l’entreprise en difficulté au nom de la protection de l’intérêt général. En pratique, la communication de cette cause au ministère public ne soulève aucun problème, les tribunaux de commerce respectent généralement cette formalité.

Dés le dépôt de la requête introductive de l’instance par le débiteur ou, le cas échéant, par le créancier, le président du tribunal de commerce ordonne la communication du dossier au ministère public. Ce dernier est tenu d’être présent à l’audience en chambre de conseil en vertu de l’article 10 du Code de procédure civile. Il doit également préparer ses conclusions et les soumettre au tribunal de commerce.

Le tribunal de commerce de Meknes, comme les autres tribunaux du commerce du Maroc, veille en pratique au respect de l’obligation de communication en application de l’article 9 précité. On peut citer à titre d’exemple le cas de la société Ismaïlia de briques de Meknes. Celle-ci avait demandé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire suite aux difficultés financières et sociales qu’elle avait rencontré. Le tribunal de commerce, après la convocation du représentant de la société et son audition, avait décidé la transmission du dossier au ministère public pour qu’il fournisse ses conclusions. Dans un autre cas, la propriétaire d’une pharmacie a demandé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire en arguant qu’elle a passé par des circonstances difficiles suite à la crise du secteur pharmaceutique au Maroc. Là, aussi, le tribunal a décidé la transmission du dossier au ministère public pour présenter ses conclusions en la matière. En général, le tribunal de commerce de Meknes, dés l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire par le créancier ou le débiteur, procède automatiquement à la transmission du dossier au ministère public en vertu de l’article 9 du Code de procédure civile.

B- Le renouvellement de la période d’observation

La période d’observation constitue l’innovation la plus remarquable du nouveau Code de commerce. En effet, au cours d’une période de quatre mois suivant la date d’ouverture du jugement de redressement judicaire, le syndic, une fois désigné par le tribunal, doit, avec le concours du chef de l’entreprise et l’assistance éventuelle d’un ou de plusieurs experts, dresser dans un rapport le bilan financier, économique et social de l’entreprise, au vue duquel, il va proposer, un plan de continuation, un plan de cession ou la liquidation de l’entreprise en difficulté.

Cette période constitue, sans doute, la phase la plus importante des procédures de traitement des entreprises en difficulté. Elle marque le temps de l’analyse, du diagnostic et de la recherche des solutions. Elle est caractérisée par la suspension des poursuites individuelles et des voies d’exécution de la part des créanciers sur les biens meubles ou immeubles du débiteur . De ce fait, la demande de renouvellement de cette période d’observation revête, elle aussi, une importance cruciale. En effet, au cours de celle-ci, les intérêts des différents protagonistes à la procédure seront mis en jeu.

Le législateur marocain a confié le droit du renouvellement de la période d’observation au syndic qui peut, aux termes de l’article 579 du Code de commerce, en requérir la prolongation pour une durée de quatre mois. Cette action reconnue au syndic, touche de façon notoire aux intérêts de tous les participants à la procédure de redressement, et met en cause par là, la notion de l’ordre public économique.

Le tribunal de commerce, dès qu’il est saisi d’une demande de prolongation de la période d’observation, doit la communiquer au ministère public aux termes de l’article 9 précité. Ce dernier doit exprimer, dans ses conclusions écrites, son avis sur l’opportunité et l’efficacité d’une telle prorogation.

La prolongation de la période d’observation ne doit être décidée que lorsqu’il existe des motifs sérieux la justifiant. Le syndic peut recourir, parfois, à une telle action dans le seul but de permettre à l’entreprise, soumise à la procédure de redressement, de bénéficier d’un délai supplémentaire de suspension de poursuites. Il est logique donc que le ministère public, puisse intervenir à ce propos afin d’examiner la sincérité de cette demande et sa conformité avec l’intérêt général et l’ordre public. En fait, en dehors de tout contrôle, la prolongation de la période d’observation pourrait favoriser le débiteur au détriment des créanciers. Il est donc indispensable que cette action soit communiquée au ministère public au nom de l’ordre public.

Le ministère public aura pour mission de vérifier l’opportunité d’une telle prolongation, et essayera de mesurer son impact sur l’ensemble des protagonistes à la procédure de redressement. Ses conclusions éclaireront le tribunal de commerce sur l’objectivité de la prolongation de la période d’observation.

En pratique les tribunaux de commerce veillent à communiquer au ministère public la demande du syndic tendant à la prolongation de la période d’observation en application de l’article 9 du Code de procédure civile. Dans un cas d’espèce, le tribunal de commerce à communiquer au procureur du Roi la demande de prolongation de la période d’observation relative au redressement d’une fiduciaire. Dans cette demande, le syndic avait justifié la prolongation par son incapacité à pouvoir élaborer un plan définitif de redressement dans le délai imparti par le tribunal. Le ministère public avait estimé dans ses conclusions, que la période d’observation est susceptible de renouvellement par le syndic en vertu de l’article 579 du Code de commerce, et que le tribunal devrait ainsi acquiescer à la demande du syndic, afin de permettre à ce dernier de présenter ses propositions conformément à la loi. Dans d’autres cas d’espèce, le ministère public avait formulé les mêmes conclusions à propos des demandes de prolongations de la période d’observation, celles-ci tendaient toutes à donner une suite favorable à la requête du syndic.

S’il est évident que l’article 579 du Code de commerce n’impose aucune condition au syndic quant à la prolongation de la période d’observation, la communication du dossier au ministère public, toutefois, est ordonné par le tribunal, parce que cette demande touche notamment à l’ordre public. Le ministère public est tenu alors d’opérer un contrôle sur les effets de la demande de prolongation de la période d’observation sur les participants à la procédure de redressement, et le sort de l’entreprise en difficulté, pour établir la conformité d’une telle demande à l’intérêt général et à l’ordre public économique.

A travers l’étude des cas d’espèces susmentionnés, nous avons constaté que la plupart des conclusions du ministère public tendent à donner une suite favorable à la demande du syndic en évoquant les dispositions de l’article 579 précité. Or, la raison de l’intervention du ministère public en cette matière réside dans le concept de l’ordre public en vertu de l’article 9 du Code de procédure civile. Le ministère public doit alors procéder à un examen d’opportunité de la demande par rapport à l’ordre public, et ne doit pas se contenter dans ses conclusions à évoquer les dispositions de l’article 579 précité.

Signalant enfin que l’article 579 du Code de commerce n’a pas précisé la sanction du non-respect par le syndic de la durée de la période d’observation qui est de quatre mois. Nous pouvons s’interroger sur le sort du rapport élaboré hors délai. En pratique, souvent les syndics dépassent le délai de quatre mois, prescrit par la loi, sans demander la prorogation de celui-ci. Les tribunaux de commerce affirment que la violation du délai imposé par le législateur est de nature à vider les procédures de traitement des entreprises en difficulté de leur sens, mais ne précisent pas la sanction applicable à cette violation.

C- l’action au cours de laquelle le tribunal arrête le plan de continuation

La situation de l’entreprise en difficulté soumise à une procédure de redressement judiciaire est déterminée à l’issue de la période d’observation par une option offerte au tribunal. Cette option consiste à choisir entre le maintien de l’entreprise en adoptant un plan de continuation ou un plan de cession, ou sa disparition en décidant sa liquidation judiciaire. Le choix de cette dernière solution s’opère lorsque aucune mesure de sauvegarde n’est envisageable, notamment lorsque la situation de l’entreprise est irrémédiablement compromise.

Le syndic, avec le concours du chef de l’entreprise, et l’assistance éventuelle d’un ou de plusieurs experts, doit dresser dans un rapport le bilan financier, économique et social de l’entreprise, il est habilité également à proposer, dans ce rapport, un plan de continuation en précisant les modalité de règlement du passif et les garanties souscrites par toute personne pour en assurer l’exécution . Ce plan de continuation est arrêté par le tribunal de commerce, lorsqu’il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif. La cause relative à l’adoption du plan de continuation revêt une extrême importance et touche à l’ordre public, car elle influe sur les différents participants à la procédure de redressement.

Tout d’abord, les dirigeants de l’entreprise sont les premiers concernés. Le législateur marocain a prévu la possibilité de les remplacer ; la présence de dirigeants médiocres, maladroits ou malhonnêtes entrave le redressement de l’entreprise en difficulté. Cette mesure s’apparente en quelque sorte à une expropriation pour cause d’utilité sociale , elle ne serait jamais être légitimée en de hors de la notion de l’ordre public.

Le plan de continuation concerne également les associés de la société en difficulté ; ceux-ci seront, parfois, obligés de modifier les statuts de la société. Cette modification prend souvent la forme d’une augmentation du capital ; le syndic convoquera l’assemblée compétente qui va statuer sur l’arrivée de nouveau souscripteurs. L’augmentation du capital peut s’opérer par la souscription des créanciers de la société, les créances de ses derniers seront ainsi remplacées par des nouveaux droits sociaux.

Le débiteur, situé au épicentre de la procédure de redressement, ne peut être indifférent à l’égard du plan de continuation. Celui-ci, en fait, devrait respecter des mesures lourdes de conséquences sur son patrimoine. Une fois remis à la tête de ses affaires après l’arrêt du plan de continuation, une partie de ses biens serait frappé d’inaliénabilité. Cette mesure est considérée par certains auteurs comme l’équivalent de l’hypothèque légal de la masse, elle a pour objectif d’éviter que le débiteur ne profite du plan de continuation pour morceler, à son profit exclusif et au détriment de ses créanciers, l’entreprise qui vient d’être redressé. L’inaliénabilité touche les biens que le tribunal de commerce estime indispensables pour la continuité de l’entreprise.

Enfin, les créanciers sont concernés par le plan de continuation parce que, c’est en fait, eux qui vont permettre la continuation de l’entreprise en se décidant sur les délais de remise accordés au débiteur. Certain créanciers vont pouvoir accorder consensuellement au débiteur des remises de délais de paiements. Le tribunal de commerce se réserve, toutefois, la faculté d’imposer aux autres créanciers des délais uniformes de paiement.

Il va sans dire alors que la cause relative à l’arrêt du plan de continuation doit être communiquée au ministère public, dans la mesure où elle concerne l’ordre public en vertu de l’article 9 du Code de procédure civile. L’intervention du ministère public à cet égard se traduit par la volonté de protection de l’intérêt général, un intérêt qui dépasse celui des seuls participants à la procédure, pour atteindre celui de l’économie en général.

La communication doit se faire avant l’audience, et intervenir dans un délai convenable pour permettre au ministère public de préparer ses conclusions. Il est à noter, que le ministère public doit être présent à l’audience au cours de laquelle, le tribunal décidera la continuation de l’activité de l’entreprise. Après l’audition du chef de l’entreprise, des contrôleurs et des délégués du personnel, Le ministère public prend la parole le dernier, étant donné, qu’il intervient en tant que partie jointe. Il joue à cet égard le rôle d’un jurisconsulte, et doit présenter ses conclusions tendant, soit à approuver le projet de plan de continuation proposé par le syndic, lorsque celui-ci répond aux exigences de la loi, soit à le désapprouver en démontrant au tribunal qu’un tel projet ne présente pas de possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et ne procure aucune opportunité de règlement du passif.

Le jugement de continuation doit mentionner, à peine de nullité, le dépôt ou le prononcé des conclusions du ministère public.

Il est important de souligner qu’en pratique, les tribunaux de commerce procèdent, avant l’arrêt d’un plan de continuation, à la communication du dossier au ministère public en application de l’article 9 du Code de procédure civile. Le dossier contient en principe le rapport élaboré par le syndic, et le rapport du juge-commissaire. Le ministère public joue à cet égard un rôle très important en mettant l’accent sur la conformité du projet de continuation aux intérêts des différents protagonistes de la procédure, et à l’intérêt de l’entreprise en difficulté. Ainsi, le procureur du Roi près le tribunal de commerce de Meknes a conclu dans l’une de ses réquisitions que : « attendu que le projet du plan de continuation tend à apurer le passif de la société selon un calendrier précis, après la consultation des différents créanciers et l’acceptation du chef de l’entreprise ; attendu que le projet du plan présente une stratégie claire concernant la situation future de la société sur les plans, économique, financier et social ; attendu qu’il existe des possibilité sérieuses de redressement de l’entreprise , il en ressort que le tribunal peut approuver ce projet et décider la continuation de l’activité de l’entreprise en difficulté ».

Dans un autre dossier, le ministère public a adopté une position opposée à celle du syndic. Ce dernier avait élaboré un projet de plan de continuation de la société « Ismaïlia des briques » qui devait s’étaler sur 10 ans, le juge-commissaire avait sollicité, dans son rapport l’approbation du projet du plan et la continuation de l’activité de l’entreprise. Le procureur du Roi a soulevé que ledit projet ne déterminait pas, de manière expresse, le sort des salariés, celui-ci s’était contenté de proposer leur remplacement, sans pouvoir pour autant chercher une solution plausible, ce qui mettait en échec l’un des principaux objectif des procédures de redressement à savoir le maintien de l’emploi. Il a également constaté que le syndic n’avait pas présenté un agenda précis pour le paiement des dettes sociales ; le ministère public avait ainsi sollicité la transmission du projet de plan ou syndic pour rectification.

D- L’action tendant à la modification ou à la résolution du plan de continuation

Le plan de continuation, arrêté dans le cadre du redressement judiciaire de l’entreprise, peut faire l’objet, soit de modifications, soit de résolution. Le législateur marocain a adopté une certaine souplesse en permettant au chef de l’entreprise ou au syndic de demander au tribunal de commerce une modification dans les objectifs et les moyens du plan de continuation. Faut-il rappeler à ce propos que l’exécution d’un plan de continuation n’est pas une tache aisée. Souvent les intérêts des parties en présence sont divergents, et la pratique fait naître des contraintes nouvelles que le tribunal n’aurait pas prévu lors de l’adoption du plan de continuation. Ainsi, le fait de permettre la modification de ce dernier, constitue une solution pratique qui peut aider à l’exécution du plan de continuation et au redressement de l’entreprise.

La modification du plan, comme sa résolution, donne lieu à une nouvelle action devant le tribunal de commerce dont seuls le chef de l’entreprise et le syndic peuvent y recourir.

Dans la première hypothèse, le tribunal statuera sur la modification du plan de continuation après avoir entendu ou dûment appelé les parties et toute personne intéressée. Vu l’importance de cette action qui aura souvent pour objet la modification des objectifs et des moyens du plan de continuation . Sa communication au ministère public nous paraît obligatoire en vertu de l’article 9 du Code de procédure civile. Le parquet est le mieux placé pour éclairer le tribunal sur l’efficacité ou l’inutilité d’une telle modification.

Dans la seconde hypothèse, le tribunal de commerce peut tout simplement ordonner la résolution du plan de continuation. En effet, dans le cas d’inexécution, par le débiteur, des obligations fixées dans le plan, Le créancier a le droit de demander au tribunal la résolution du plan de continuation. Le tribunal peut se saisir d’office afin d’ordonner une telle résolution. Dans les deux cas, le tribunal après avoir entendu le syndic, prononce la résolution du plan et décide la liquidation judiciaire de l’entreprise.

Cette possibilité de résolution du plan de continuation ouvre le droit à une nouvelle cause ayant pour objectif la résolution du plan et le prononcé de la liquidation de l’entreprise. Il est compréhensible que le droit à cette action ne soit conféré qu’au créancier de l’entreprise en difficulté, car c’est lui le premier concerné par l’accomplissement des engagements, pris par le débiteur, dans le cadre du plan de continuation. Il est important de souligner aussi que tout défaut dans l’exécution du plan de continuation mettra en péril les droits du créancier, et rendra le remboursement de sa créance quasiment impossible.

La résolution du plan de continuation marque l’échec du redressement de l’entreprise en difficulté et dénote, soit l’impertinence du rapport élaboré par le syndic, soit le manque de diligence du chef de l’entreprise n’ayant pas su honorer ses engagements. Toutefois, les conséquences d’une telle résolution sont néfastes, voire, désastreuses sur l’ensemble des protagonistes de l’entreprise en difficulté.

Au premier rang de ceux-ci, se trouvent les salariés qui vont perdre leurs emplois, ensuite les créanciers dont les chances de remboursement seront minimisées, et enfin la société toute entière qui perdra une cellule de production. La présence du ministère public, dans le cadre de cette action, peut être bénéfique. En fait, le tribunal est tenu de lui communiquer toute action tendant à la résolution du plan de continuation afin de lui permettre la préparation de ses conclusions.

En matière de cette action, le ministère public sera amené à chercher les causes de l’inexécution du plan de continuation, et d’identifier, le cas échant, les personnes qui en sont responsables. Cette action est d’une très grande importance car il va permettre au ministère public de requérir des poursuites civiles ou pénales à l’encontre de toute personne ayant contribué par sa négligent ou par son inobservation des lois à l’échec du redressement de l’entreprise en difficulté.

E- l’action au cours de la quelle le tribunal arrête le plan de cession de l’entreprise

La cession de l’entreprise, reconnaissons le, constitue une institution spécifique du droit des entreprises en difficulté. Certes, elle puise ses origines dans centaines pratiques de cession à forfait, mais, dans son ensemble, elle demeure une création propre des procédures de traitement des entreprises en difficulté. L’innovation de ce concept de cession de l’entreprise se manifeste par le fait qu’elle n’implique nullement d’aléas en comparaison avec la cession à forfait qui a été réglementée par l’article 319 de l’ancien Code de commerce.

La cession consiste dans le transfert d’une entreprise. Malheureusement la loi ne donne aucune définition de l’entreprise, elle ne vise que son but : « une activité susceptible d’exploitation autonome » . Le législateur marocain, à l’instar, de son homologue français a refusé de consacrer la notion d’entreprise. Il semble lui préférer une approche globale à savoir une activité économique autonome organisée par les moyens nécessaires à l’exercice de cette activité. La cession doit porter alors sur les éléments nécessaires et suffisants à l’exercice de cette activité.

Ainsi, on peut pertinemment dire que la cession de l’entreprise a pour objet la transmission à un tiers, qui en paie le prix et prend des engagements en vue de son redressement, d’une cellule économique vivante au sein de laquelle sont réunis le travail et les moyens au service de l’activité.

La cession de l’entreprise peut être totale ou partielle. Dans le premier cas, elle porte sur l’entreprise toute entière, elle comprend donc tous les biens affectés à l’activité du commerçant, ainsi que tous ceux qui servent à la réalisation de l’objet social. Dans le second cas, la cession partielle porte sur un ensemble d’exploitation formant une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité.

La cession de l’entreprise constitue certainement une opération importante en vue de laquelle l’ensemble des biens de l’entreprise sera cédé à une tierce personne. La pratique démontre que, souvent, les entreprises sont vendues à des prix dérisoires, et dans certains cas, le repreneur n’honore pas ses engagements, ou bien revend les actifs de l’entreprise, ce qui conduit à son dépeçage. Pour éviter un tel comportement, le tribunal doit contrôler la conformité de la cession aux règles juridiques, et respecter la volonté du législateur marocain ayant voulu faire de cette cession une solution des procédures de redressement. Un tel contrôle ne peut s’effectuer sans le concours du ministère public, défenseur traditionnel de l’intérêt général.

Il est incontestable de dire que l’action relative à la cession d’une entreprise en difficulté touche à l’ordre public, et de ce fait, elle est obligatoirement communicable au ministère public en application de l’article 9 du Code de procédure civile. Cette communication prend la même forme que nous avons expliqué à l’occasion de l’étude des actions précédentes, elle permettra au ministère public de vérifier si le projet de plan de cession présenté par le syndic répond aux conditions imposées par la loi. Les conclusions du ministère public aborderont d’abord, le but de la cession qui doit tendre à assurer le maintien de l’activité susceptible d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif ; elles doivent, ensuite, s’assurer du respect de l’ambition du législateur ayant voulu que la cession de l’entreprise permette la survie d’une entreprise viable ; elles doivent également moraliser les opérations de reprise et leur donner une finalité de redressement en mettant en échec les offres qui servent des projets spéculatifs et doivent enfin s’assurer de la conformité de la procédure d’élaboration du plan de cession aux dispositions de l’article 604 du Code de commerce.

F- L’action tendant à la résolution du plan de cession

Une fois le plan de cession arrêté, le cessionnaire doit respecter un certain nombre d’obligations imposées par le tribunal de commerce, obligations ayant pour but d’assurer la cession de l’entreprise en tant qu’entité indépendante de production, de permettre la sauvegarde de l’emploi et d’éviter le morcellement de l’entreprise. C’est dans un esprit de transparence, que le législateur marocain a imposé au cessionnaire de rendre compte au syndic de l’exécution des dispositions prévues par le plan de cession à l’issue de chaque exercice suivant la cession.

De façon général, le cessionnaire doit honorer les engagements qu’il avait formulé dans l’offre de cession, tel que le maintien d’un certain nombre d’emplois, la reprise du matériel, la préservation de l’entreprise, mais surtout le paiement du prix de cession et le respect de l’inaliénabilité de certains biens .

Le non respect de ces engagements par le cessionnaire entraînera la prononciation de la résolution du plan de cession par le tribunal de commerce, soit d’office, soit sur demande du créancier, ou du syndic . On constate à cet égard que la résolution du plan de cession s’opère à travers une action spéciale, et que les personne habilitées à en intenter sont restrictivement limitées par la loi, il s’agit du créancier et du syndic qui doivent adresser une demande tendant à la résolution du plan de cession au tribunal de commerce lorsque le cessionnaire déshonore ses engagements. On le sait, le tribunal peut également se saisir d’office pour prononcer une telle résolution.

La cession de l’entreprise, comme on l’a vu plus haut, peut constituer l’occasion pour certains spéculateurs de réaliser des bénéfices énormes au détriment des objectifs tracés par le législateur marocain. Des repreneurs, peu soucieux du redressement de l’entreprise ou de sa sauvegarde, peuvent, immédiatement après son rachat, revendre tous ses éléments et entraîner ainsi sa disparition. C’est justement pour cette raison que l’opération de cession de l’entreprise doit être soumise à un contrôle accentué de la part du tribunal de commerce, avant l’adoption du plan de cession, et au cours de l’exécution de celui-ci.

Le rôle du ministère public à cet égard peut être remarquable. En fait, le tribunal est tenu de communiquer cette action au ministère public aux termes de l’article 9 du Code de procédure civile afin de lui permettre de présenter ses conclusions sur la résolution du plan de cession. Le ministère public, dans le cadre de sa mission de protection de l’intérêt général, doit s’assurer que le cessionnaire ait respecté ses engagements, et vérifier si la demande du créancier ou du syndic est fondée sur des arguments solides.

G-l’action tendant au remplacement du syndic et celle

relative à la modification de sa mission

Le syndic est désigné par le tribunal de commerce dans le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le tribunal à le pouvoir d’attribuer la fonction de syndic à un greffier du tribunal, ou bien la confier à un tiers. La première observation qui nous vient à l’esprit, est que le législateur marocain a principalement confié la mission du syndic au greffier, ce qui suscite un étonnement ! Le greffier, n’ayant pas la formation financière et comptable requise, serait incapable de gérer une entreprise sociétaire comprenant plusieurs services, et employant un certain nombre de salariés. De même, il lui serait très difficile d’élaborer le bilan économique, financier et social de l’entreprise. Un bilan, qui nécessite, on le sait, un certain savoir en matière financière et économique.

La deuxième observation consiste dans le fait que l’article 568 du Code de commerce permet, le cas échéant, au tribunal de désigner un tiers comme syndic. Mais, ce texte ne précise pas de quel tiers s’agit-il, et n’impose aucune condition de qualification. Ce qui donne un pouvoir discrétionnaire au tribunal de commerce de choisir le syndic qu’il estime apte à gérer l’entreprise en difficulté.

La mission du syndic est cruciale. Cet organe de la procédure est chargé de mener les opérations du redressement et de liquidation judiciaires à partir du jugement d’ouverture jusqu’à la clôture de la procédure. Il dispose de pouvoirs énormes : il prépare la solution des procédures de redressement, assure la gestion de l’entreprise, surveille l’exécution du plan de continuation ou de cession, vérifie les créances sous le contrôle du juge-commissaire, agit au nom et dans l’intérêt des créanciers et assure la liquidation de l’entreprise et la réalisation de son actif.

Le législateur marocain, soucieux de l’importance de la mission du syndic, a prévu deux actions : l’une consiste à modifier sa mission sur sa demande ou d’office par le tribunal. L’autre tend à permettre aux protagonistes des procédures de traitement des entreprises en difficulté d’exercer un certain contrôle sur ses attributions en demandant son remplacement. En fait, le tribunal de commerce à le pouvoir de remplacer le syndic d’office, à la demande du juge-commissaire, ou sur réclamation du débiteur ou du créancier. Il est fort regrettable que le législateur marocain n’ait pas accordé la même faculté au ministère public. Néanmoins, ces deux actions doivent lui être communiquées. Les conclusions du ministère public peuvent jouer un rôle très important au niveau de ces deux actions.

D’abord en ce qui concerne la première, le ministère public doit vérifier si la nouvelle mission du syndic n’est pas incompatible avec l’ordre public. Il peut ainsi s’opposer à la demande faite par le syndic tendant à modifier sa mission, ou expliquer au tribunal qu’une telle modification aurait un impact néfaste sur le déroulement de la procédure de redressement quand la dite modification est décidée par le tribunal de commerce à la demande du juge-commissaire d’office.

Ensuite pour ce qui est de l’action ayant pour objet le remplacement du syndic, le ministère public aura pour mission de démontrer au tribunal la sincérité d’une telle demande en invoquant les arguments que les parties ont omis de soulever.

H-l’action tendant au report de la date de cessation

La date de la cessation de paiement est en principe fixée par le jugement qui ouvre la procédure de redressement judiciaire. Cette date ne peut être antérieure de plus de dix huit mois à celle de l’ouverture de la dite procédure. La détermination de cette date revêt une importance particulière dans la mesure où c’est à partir d’elle qu’on peut situer dans le temps la période suspecte. En effet, celle-ci s’étend de la date de cessation des paiements jusqu’au jugement d’ouverture de la procédure. Si le tribunal omettait de déterminer la date de cessation de paiements, celle-ci serait fixée à la date où le jugement de redressement de l’entreprise est intervenu.

La détermination de la cessation des paiements, et chemin faisant, celle de la période suspecte, produit des effets considérables sur un certain nombres d’opérations juridiques. Ceux ci peuvent être frappées notamment de nullité. C’est pourquoi toute modification de cette date est de nature à influer sur le sort de plusieurs contrats conclus entre l’entreprise et ses partenaires. Par conséquent toute action tendant au report de cette date concerne la collectivité des créanciers de l’entreprise et touche à l’intérêt général.

La personne habilitée à intenter cette action est le syndic. Il a la possibilité de demander le report de la date de cessation une ou plusieurs fois. Pour se faire, il suffit qu’il présente une demande au tribunal de commerce avant l’expiration du délai de 15 jours suivant le jugement qui arrête le plan de continuation ou de cession, ou la liquidation judiciaire lorsqu’elle a été prononcée suivant le dépôt de l’état de créance.

On constate alors que le législateur a attribué un pouvoir spécifique au syndic en lui reconnaissant la faculté exclusive de demander la modification de la date de cessation des paiements. Cette modification touche d’abord aux intérêts du débiteur ; elle peut entraîner l’annulation de touts les actes accomplis par lui à titre onéreux ou à titre gratuit après la cessation des paiements, et même avant celle-ci. En fait, le tribunal peut ordonner l’annulation des actes à titre gratuit faits dans les six mois précédents la date de cessation des paiements .

Ensuite, les intérêts des créanciers sans mis en jeu par la modification de la cessation des paiements. Le tribunal, sur demande du syndic, peut annuler tout acte à titre onéreux, tout paiement d’une somme d’argent, toute constitution de garanties ou de sûretés, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur après la date de la cessation des paiements. La survenance d’une telle modification est susceptible de porter atteinte à des droits déjà acquits, et elle est, de ce fait, de nature a renverser rétroactivement des positions juridiques, ce qui est périlleux pour la sécurité des transactions juridiques.

La nécessité de la communication de cette action au ministère public est notoire, car la notion de l’ordre public est mise en jeu. Au-delà des intérêts privés des parties, surgisse un intérêt général qui consiste à assurer la sécurité des opérations juridiques préétablies. Les conclusions du ministère public auront pour objectif de vérifier les causes qui ont poussé le syndic à demander une telle modification de la date de la cessation des paiements. Elles auront aussi pour objectif de s’assurer de l’efficacité d’une telle mesure. Le ministère public doit également chercher à démontrer la date correcte de la cessation des paiements pour protéger les intérêts des tiers.

I- L’action tendant à la révocation des contrôleurs

C’est le juge-commissaire qui est compétent pour désigner les contrôleurs. Leur nombre varie d’un à trois. Ils sont choisis parmi les créanciers, personnes physiques ou personnes morales de l’entreprise en difficulté sur leur demande. Il est nécessaire que l’un d’entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés, et qu’un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires. Leur rôle consiste à assister le syndic dans ses fonctions de gestion de l’entreprise, et à aider le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. Les contrôleurs sont autorisés à prendre connaissance de tous les documents transmis au syndic .

Dans la plupart des législations, il existe un organe de contrôle émanant directement des créanciers. Introduit sous le nom de « contrôleur » dans la procédure française par la loi du 4 mars 1889. L’institution qui fut alors créée répondait à la volonté de donner à des créanciers un pouvoir général de contrôle et de surveillance sur le déroulement des opérations afin qu’ils ne soient pas écartés de la procédure concernant leur débiteurs.

La désignation d’un contrôleur ne résulte pas d’une décision rendue d’office. La mission conférée par la loi est confiée à un « volontaire » qui en fait la demande et accepte de l’exécuter gratuitement. Nul ne peut être désigné en cette qualité s’il n’en a pas fait préalablement la demande .

Les contrôleurs sont révocables sur décision du tribunal de commerce, à la demande du juge-commissaire ou du syndic. Etant l’importance du rôle des contrôleurs, qui consiste en premier lieu à défendre les intérêts des créanciers qu’ils représentent, leur révocation peut entraîner des conséquences néfastes sur le cours normal des procédures de traitement des entreprises en difficulté. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle cette action doit être également communicable au ministère public aux termes de l’article 9 du Code de procédure civile. Là aussi le ministère public aura pour mission d’éclairer le tribunal de commerce sur la convenance de cette révocation, et tentera de dévoiler les arguments occultés par le syndic.

J- L’action tendant à la liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire constitue l’étape ultime des procédures de traitement des entreprises en difficulté. Le recours à cette procédure ne peut intervenir qu’après l’échec des soins préventifs au cours de la prévention interne et externe, et l’échec des soins curatifs à travers la procédure de redressement judiciaire. Le tribunal de commerce doit, s’assurer, avant le prononcé d’une procédure de liquidation, que la situation de l’entreprise est irrémédiablement compromise .

Le jugement prononçant la liquidation judiciaire entraîne comme conséquence le dessaisissement du débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens . Les droits de ce dernier seront exercés pendant la période de liquidation judicaire par le syndic.

Nous allons à cet égard mettre l’accent sur l’action tendant à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à n’importe quel moment de la procédure de redressement judicaire. En fait, le tribunal, à la demande motivé du syndic, d’un contrôleur, du chef de l’entreprise, ou d’office, ou sur rapport du juge-commissaire, peut ordonner la cessation totale ou partielle de l’activité et prononcer la liquidation judicaire .

Cette action doit être communiquée au ministère public car elle touche à l’ordre public conformément à l’article 9 du Code de procédure civile. Une telle action peut, en fait, être fatale pour l’entreprise en difficulté. C’est pourquoi le ministère public est tenu d’examiner la fiabilité de toute demande tendant à la liquidation judiciaire, et d’éclairer le tribunal, au cours de l’audience, sur les vraies causes qui se cachent derrière la demande de liquidation.

K- L’action en comblement du passif

L’action en comblement du passif tend à appliquer une sanction patrimoniale aux dirigeants de l’entreprise en difficulté lorsqu’il est établi que ces derniers ont commis une faute de gestion ayant contribué à la cessation des paiements. En fait, le tribunal de commerce peut décider que l’insuffisance de l’actif soit supportée en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants, ou seulement certain d’entre eux . Le tribunal est saisi d’office ou sur demande du syndic . Cette action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement, ou à défaut, de la date du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Cette action constitue le seul moyen de moraliser la vie des affaires à l’encontre de certains dirigeants qui font du dépôt du bilan une méthode de gestion . Elle est mise en œuvre chaque fois qu’il apparaît que des fautes ont été commises par les dirigeants de l’entreprise en difficulté.

L’action en comblement du passif doit être communiquée au ministère public, car le comportement des dirigeants incompétents ou malhonnêtes cause un préjudice grave à l’ensemble de la collectivité des créanciers. Le rôle du ministère public à cet égard consiste à préparer des conclusions sur l’opportunité de l’application des sanctions patrimoniales à l’encontre des dirigeants de l’entreprise soumise à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

L- L’action en extension de la procédure de redressement ou de liquidation

Lorsqu’une entreprise est soumise à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le tribunal de commerce est tenu d’ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard de tout dirigeant contre lequel peut être relevé l’un des faits énumérés à l’article 706 du Code de commerce.

La date de cessation des paiements qui est prise en compte, dans le cadre de cette action, est celle fixée par le jugement de l’ouverture de la procédure. Cette action se prescrit également par trois ans à partir du jugement arrêtant le plan de cession ou de continuation, ou à défaut, à partir du jugement qui prononce la liquidation judiciaire .

Il va sans dire que le tribunal de commerce doit communiquer cette action au ministère public. Ce dernier est tenu de vérifier si tous les éléments sont réunis pour que cette sanction soit applicable aux dirigeants de la société.

La saisine du tribunal s’opère, soit d’office, soit sur demande du syndic. Les dirigeants de la société sont dûment convoqués huit jours au moins avant l’audience par le secrétariat greffe. Le jugement n’est rendu qu’après l’audition du rapport du juge-commissaire .

On ne peut que regretter à cet égard, que le législateur marocain n’ait pas prévu la possibilité pour le ministère public de saisir le tribunal de commerce pour l’application d’une telle sanction. Elle est incontestable que l’institution du ministère public, vu sont objectivité et sa mission de défense de l’ordre public, soit la mieux placée pour apprécier l’opportunité de l’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire aux dirigeants de l’entreprise en difficulté. Ceci étant, il reste que le ministère public peut intervenir dans cette action en tant que partie jointe et faire valoir son opinion.

M- l’action tendant au prononcé de la déchéance commerciale

Sont également communicables, les causes qui tendent au prononcé d’une déchéance commerciale ou d’une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale ou artisanale. A n’importe quelle étape de la procédure, le tribunal doit se saisir, soit d’office, soit sur demande du syndic ou du procureur du Roi , pour prononcer s’il y a lieu, la déchéance commerciale de toute personne physique commerçante contre laquelle a été relevé l’un des faits énumérés aux articles 712 à 714 du Code de commerce.

La déchéance commerciale au sens de l’article 711 du Code de commerce, consiste dans l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société commerciale ayant une activité économique. Le jugement qui la prononce comporte également l’incapacité d’exercer une fonction publique élective . Il est important de souligner aussi que la durée de la déchéance commerciale ne peut être inférieure à cinq ans.

Le législateur marocain ayant prévu la possibilité pour le ministre public de saisir le tribunal de commerce pour l’application de la déchéance commerciale. Il est certain alors que lorsqu’il use de cette faculté, il intervient en tant que partie principale au procès, et se voit alors octroyé les mêmes droits que ceux dont jouissent las parties à l’audience. Cependant, lorsque le ministère public n’utilise pas cette faculté, le tribunal est tenu de lui communiquer la cause en vertu, cette fois ci, de l’article 9 du Code de procédure civile, afin de lui permettre de formuler son avis à propos de l’application de la déchéance commerciale.

Il est à constater que le législateur marocain n’a pas utilisé le terme de « faillite personnelle » en tant que sanction personnelle, dans le cadre des procédures de traitement des entreprises en difficulté et de liquidation judiciaire, contrairement ou législateur français, qui a employé le vocable « faillite personnelle » en tant que synonyme de la déchéance commerciale. Paraît-il que le législateur marocain a voulu sciemment écarter ce vocable qui recouvre un sens de punition et de châtiment.

Section 2 : la communication judiciaire

En dehors de la communication obligatoire, le juge peut décider d’office la communication d’une affaire au ministère public. Cette forme de communication est qualifiée comme judiciaire car relevant du pouvoir de décision du juge. Il est important d’observer que cette forme de communication constitue la seule hypothèse dans la quelle le tribunal peut adresser une injonction au procureur de du Roi . Ainsi l’article 8 du Code de procédure civile offre au tribunal de commerce le choix d’agir à son gré quant à la réquisition ou non de l’intervention du magistrat du parquet.

Cette communication trouve son fondement dans le fait de permettre aux magistrats de siège de connaître l’opinion du ministère public sur un point particulier. Elle représente le pendant de la communication facultative. En fait, le juge va communiquer un dossier au ministère public car il souhaite que cette dernière se prononce sur une affaire bien déterminée. Si cette règle générale de procédure civile ne suscite pas de difficultés particulières quant à sont application en matière civile, la situation n’est pas similaires lorsqu’on la transpose au niveau du tribunal de commerce, et plus particulièrement en matière de procédures de traitement des entreprises en difficulté. Autrement dit, la question qui s’impose à cet égard : quelles sont les affaires que les magistrats commerciaux estimeraient –ils nécessaires à soumettre à l’avis des magistrats du parquets en matière de procédures collectives ? Il faut écarter dans ce cadre les affaires qui sont communicables en vertu de la loi, que nous avons exposées dans la section précèdente. Nous allons essayer, dans cette section, d’examiner certaines actions qui, vu leur importance, peuvent inciter le juge du tribunal de commerce à les communiquer au ministère public pour avis. Il s’agit de celles qui sont du ressort du juge-commissaire : telle l’action de vérification des créances, l’action de la levée de la forclusion et de certaines actions similaires qui ne peuvent pas être répertoriées parmi celles qui concernent directement l’ordre public.

Paragraphe1 : la vérification des créances

En règle générale, il n’est pas nécessaire que le ministère public puisse prendre connaissance des actions tendant à la fixation de l’existence, du montant et du caractère privilégié ou non des créances produites . En fait, ce genre d’actions n’intéresse que les parties au procès, et il serait difficile de les rattacher à la notion de l’ordre public que nous avons examiné plus haut. Cette action ne met essentiellement aux prises que des intérêts privés. Cependant, le juge-commissaire peut communiquer le dossier au ministère public lorsque la taille de l’entreprise en difficulté le justifie. Il en serait ainsi lorsqu’il s’agira d’une grande société dont le passif est constitué principalement de dettes en faveur du Trésor Public, de la Caisse Nationale de Sécurité Sociale ou d’autres organismes publics. L’intervention du ministère public à cet égard peut éviter un rejet non justifié des créances publiques.

En fait, tous les créanciers de l’entreprise en difficulté doivent, dans un délai de deux mois de la publication du jugement d’ouverture de la procédure de redressement au Bulletin Officiel, adresser la déclaration de leurs créances au syndic sous peine de voir leurs créances éteintes à moins que le juge-commissaire les relève de leur forclusion . Le législateur marocain a exclu seulement les salariés de cette déclaration dans le souci de protéger leurs créances constituées par les salaires non payés par l’entreprise soumise au redressement judiciaire. Il est à noter que les créanciers qui bénéficient d’une sûreté ayant fait l’objet d’une publication ou d’un contrat de crédit bail publié, ne sont pas concernés par le délai de déclaration que s’ils sont personnellement avisés.

Le législateur marocain a confié la mission de la vérification des créances au syndic sous le contrôle du juge-commissaire, en présence du chef de l’entreprise et avec l’assistance des contrôleurs . Cependant la détermination de l’existence de la créance est du ressort du juge-commissaire qui, sur propositions du syndic, décide de l’admission ou du rejet de la créance ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence .

Cette faculté offerte au juge-commissaire de décider du sort de la créance en faisant recours aux propositions d’admission, de rejet ou d’envoi devant le tribunal, formulée par le syndic, peut présenter certains risques. En fait, le syndic, qui est souvent un expert financier, n’a pas la qualification requise pour vérifier le bien fondé d’une créance sur le plan juridique. En outre, le juge-commissaire ne procède pas, lui-même, à la vérification des créances, ce qui le contraint à s’appuyer sur les propositions faites par le syndic. Ce dernier apparaît donc comme le seul agent de la procédure habilitée à décider effectivement, par le biais de ses propositions d’admission, du rejet ou de renvoi devant le tribunal, du sort des créances . Il serait, cependant, invraisemblable de le laisser opérer individuellement en dehors de tout contrôle. Or, est-il vrai que c’est le juge-commissaire qui va, en fin de compte, se prononcer sur la recevabilité et l’existence des créances. Mais, Celui-ci sera certainement lié, directement ou indirectement, par les propositions du syndic.

L’intervention du ministère public à cet égard est d’une utilité intrinsèque. Pourquoi ? Car, il est, en raison de son indépendance, et en tant que défendeur de l’intérêt public, la seule partie qui peut éclairer le juge-commissaire sur l’existence et la légalité d’une créance, particulièrement lorsqu’il s’agit d’une créance public dont le rejet peut entraîner une perte considérable pour le Trésor Public. Nous pensons, qu’il serait d’une grande sagesse, à chaque fois qu’une grande entreprise est soumise à une procédure de redressement, que le juge-commissaire, avant de se prononcer sur l’admission ou le rejet des créances, communique la liste des créances accompagnées des propositions du syndic au ministère public pour avis.

Paragraphe 2 : L’action en relevé de forclusion

Il va sans dire, que la vérification des créances constitue pour les créanciers une opération d’une très grande importance, qui entraînera soit la reconnaissance de leurs créances, soit leur rejet. Il revient donc au syndic, comme on l’a souligné plut haut, de vérifier, en présence des contrôleurs, la réalité des droits invoqués par chacun des créanciers. Le créancier n’ayant pas déclaré sa créance dans le délai légal est forclos, c’est-à-dire qu’il ne peut plus être admis dans les répartitions et les dividendes. Il est à souligner, toutefois, que la forclusion est inopposable aux créanciers titulaires d’une sûreté ou d’un contrat publiés s’ils n’ont pas été avisés personnellement de l’obligation de déclarer leurs créances.

Cependant le législateur marocain a prévu la faculté pour le créancier défaillant, n’ayant pas opéré la déclaration de sa créance dans le délai imparti par la loi , de demander au juge-commissaire le relevé de la forclusion. A cet égard, le créancier doit démontrer que la défaillance n’est pas due à son fait. Toutefois, le législateur marocain, n’a pas précisé les conditions de forme et de fond nécessaires pour déclarer la levée de la forclusion, l’appréciation de celle-ci sera délaissée au pouvoir discrétionnaire du juge-commissaire.

Au niveau de cette action, nous relevons également l’intérêt pour le juge-commissaire de communiquer l’affaire au ministère public à chaque fois que la demande de relevé de forclusion concerne une importante créance qui peut influer sur le sort de l’entreprise en difficulté, ou mettre en péril toute possibilité de règlement du passif. Là aussi l’intervention du ministère public est de nature à faciliter la tâche du juge-commissaire, et peut l’aider à prendre la décision appropriée.

Il est avéré que le juge-commissaire, dans ce genre d’action, prend des décisions par voie d’ordonnance. On peut estimer à première vue que l’intervention du ministère public n’est pas adéquate, voire étrange. Cependant rien n’interdit au juge-commissaire de solliciter l’avis du ministère public conformément à l’article 9 du Code de procédure civile . L’un des rares exemple est une décision du tribunal de grande instance de Paris, qui en présence du refus du syndic d’une société mise en liquidation de biens d’exécuter une ordonnance du référé prud’homal, bénéficiant de l’exécution provisoire de plein droit, en a ordonné la communication au procureur de la République en sa qualité de garant de l’exécution de la justice.

Nous achevons cette section en insistant sur la nécessité pour les magistrats du tribunal de commerce de communiquer les causes relatives aux procédures de traitement des entreprises en difficulté et de liquidation judiciaire au ministère public à chaque fois où des intérêts particuliers sont mis en cause. Nous avons cité à titre d’exemple le cas des deux actions susmentionnées. Mais le tribunal de commerce peut toujours recourir à cette communication judiciaire lorsqu’il en juge l’utilité. Soulignant, enfin, que cette communication est de nature à renforcer la coopération entre les magistrats du siège et ceux du ministère public au sein du tribunal de commerce.

Section 3 : la communication à l’initiative du ministère public

Il s’agit là évidemment d’un droit général de communication, prévu par l’article 8 du Code de procédure civile qui est mis à la disposition du ministère public. Celui-ci peut donc demander, à n’importe quel stade de la procédure, à ce que le dossier lui soit communiqué. Ainsi, à l’exception de la prévention interne qui s’exerce en dehors du tribunal, le ministère public a apparemment la faculté de demander la communication des dossiers durant toutes les étapes de la procédure devant le tribunal de commerce. Il peut demander la communication des causes relatives à la prévention externe (P1), et au règlement amiable (P2).

Paragraphe 1 : La communication dans le cadre de la prévention externe

Aux termes de l’article 8 du CPC( Code de la procédure civile) , rien n’interdit au parquet d’intervenir au niveau de la prévention externe des difficultés de l’entreprise. Il peut parfaitement demander au président du tribunal de commerce de lui communiquer le dossier concernant la procédure de nomination d’un mandataire spécial telle qu’elle est réglementée par l’article 549 du Code de commerce . À cet égard on peut se poser une question pertinente : est-il possible pour le président du tribunal de commerce de refuser au ministère public ce droit en arguant que cette procédure revête un caractère spécial consistant dans la confidentialité qui doit régner à ce niveau afin de ne pas entacher la réputation de l’entreprise en question ?

Apparemment la réponse est négative, les dispositions de l’article 8 du Code de procédure civile susmentionnées sont claires en la matière, le ministère public peut intervenir dans toutes les affaires civiles quand bon lui semble. A cela, il faut ajouter le contenu du quatrième alinéa de l’article 9 du Code de procédure civile qui précise que le ministère public peut prendre connaissance de toutes les causes dans lesquelles il croit son intervention nécessaire. Alors, généralement parlant, le président du tribunal de commerce ne saurait refuser au ministère public le droit de se faire communiquer les documents dont il disposait au niveau de la procédure du mandataire spécial. Cependant, peut on considérer cette procédure comme étant une cause civile ordinaire ? Ne revêt- elle pas un caractère spécial provenant du fait qu’elle est destinée à être faite dans un cadre de discrétion ? Et, si oui, la communication du dossier au parquet ne serait-elle pas nuisible à la réputation de l’entreprise en question ?

Pour savoir si la procédure du mandataire spécial revêt un caractère spécial, il est nécessaire d’en rechercher l’origine et les motifs (A), afin de déterminer si la communication de cette procédure au parquet serait appropriée (B).

A- La spécificité de la procédure du mandataire spécial

Il s’agit d’une procédure qui était l’aboutissement d’une pratique juridique en France. En effet, les tribunaux de commerce étaient compétents pour désigner un administrateur provisoire, en cas de difficultés rencontrées par une entreprise, afin de gérer la personne morale ou le fonds de commerce de la personne physique. L’administrateur devait ensuite rendre compte au président de mesures de redressement envisageables. Cette pratique constituait un moyen efficace pour intervenir d’une manière précoce, mais il présentait un inconvénient dans la mesure où elle faisait l’objet d’une publicité légale, ce qui était de nature à compromettre le crédit de l’entreprise. Ce constat a poussé les magistrats des tribunaux de commerce à songer à une autre formule plus souple consistant à désigner un « mandataire ad hoc » qui aurait pour tâche d’évaluer la situation de l’entreprise et d’aider le débiteur à trouver une solution. Ce procédé a été légalisé par la loi du 10 juin 1994 en vertu de l’article 611-3 du Code de commerce français .

Le législateur marocain, à l’instar de son homologue français, a institué la procédure du mandataire spécial aux termes de l’article 549 du Code commerce marocain sus mentionné. Cette technique juridique, dont les mécanismes n’ont pas été spécifié ni par le législateur français, ni par le législateur marocain, est axée sur la confidentialité qui doit régner au cours du dialogue entre le président du tribunal de commerce et le chef de l’entreprise. Elle tend à désigner un mandataire ad hoc, qui doit être un spécialiste du traitement des difficultés d’entreprises, pour rechercher des solutions négociées et souvent obtenir des concessions auprès des créanciers .

Le président du tribunal détermine librement la mission du mandataire ad hoc dans une ordonnance qui ne fait pas l’objet d’une publication. En principe, nul ne peut être au courant, à l’exception des parties concernées, de la mission du mandataire puisqu’il s’agit d’une procédure totalement confidentielle . Dans ce contexte là, est- il possible pour le ministère public de se faire communiquer le dossier ?

B- La communication de la procédure du mandataire spécial au ministère public

Comme on l’a vu plus haut, le ministère public est dûment habilité à demander au président du tribunal de commerce de lui communiquer le dossier concernant la désignation d’un mandataire spécial sur la base de l’alinéa 11 de l’article 9 du Code de