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Le congé pour la création d’entreprise
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 2.83 - 1 vote)Il s’agit d’une absence non rémunérée d’un an renouvelable, à laquelle a droit un salarié qui désire monter une entreprise ou en reprendre une. La condition est qu’il exerce réellement le contrôle d’une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale, qui ait la forme commerciale ou de coopérative (L. 122-32-12 CT).
Certaines règles de mise en oeuvre sont similaires à celles du congé sabbatique :
- sur la décision par l’employeur d’accorder ou non le congé,
- la capitalisation d’une partie des congés payés,
- information des représentants du personnel.
Les conditions des bénéficiaires
- ce congé est accordé à tout salarié qui en fait la demande quels que soit le secteur d’activité, l’effectif de l’entreprise, ....
- La condition d’ancienneté : 36 mois consécutifs ou non, en se plaçant à la date du départ en congé, effectuée dans une et même entreprise (L.122-32-28 CT).
- aucun délai de franchise entre deux congés n’est exigé
La durée est de une à deux années et elle est non modulable (à la différence du congé sabbatique). Si le salarié désire faire une demande de prolongation, celle-ci doit être faite par lettre recommandée avec AR, au moins 3 mois avant le terme de son premier congé (L. 122-32-14 CT).
La lettre envoyée par le salarié doit contenir :
- l’activité de l’entreprise qu’il prévoit de reprendre,
- la date et la durée du congé.
La réponse de l’employeur
L’employeur doit fournir à son salarié une réponse quant à sa demande de congé dans un délai de 30 jours, à compter de la présentation de la lettre. Il faut savoir qu’à défaut de réponse, l’accord est réputé acquis (L. 122-32-24 CT).
Il y a une possibilité de report : en effet, l’employeur, pour les besoins de l’entreprise, peut décider de reporter le départ de son salarié dans un délai de six mois (L. 122-32-15). Il s’agit alors d’une décision discrétionnaire de l’employeur.
Mais une autre alternative est envisageable : le report de congé pour respect d’un quota maximum de départs simultanés. Si le nombre de salariés candidats à ce congé, dans une entreprise de plus de 200 personnes, est supérieur à 2 % de l’effectif, l’employeur peut prendre la décision de différer un ou plusieurs départs. Dans les sociétés de moins de 200 salariés, cette décision peut être prise, pour que le nombre de jours d’absence (ceux cumulés des congés sabbatiques et des congés pour création d’entreprise) ne dépassent pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ.
Le refus de l’employeur :
En effet, l’employeur a la possibilité de refuser d’accorder un congé pour création d’entreprise à un des ses salariés .
Les conditions sont les suivantes :
- pas d’ancienneté suffisante
- pas conforme à la durée légale
- l’activité envisagée serait concurrentielle à celle de l œemployeur
- pour les entreprises de moins de 200 salariés, avec un avis demandé aux instantes du personnel, si l’activité est susceptible d’avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l’entreprise (L. 122-32-23 CT).
Cass. Soc. 17 Avril 1996, n¡184 P : Il ne peut être tenu compte de l’ensemble des effectifs de deux sociétés, pour la détermination du régime légal de congé pour création d’entreprise que si les sociétés ont été conjointement employeurs du salarié. S’il est démontré qu’une des entreprises n’avait pas la qualité d’employeur et que par conséquent l’effectif légal n’était pas rempli, alors on ne tient compte que de l’effectif de la société qui remplit les critères.
Cass. Soc.13 février 1991 : le fait pour un salarié de ne pas informer son employeur sur l’activité de l’entreprise qu’il prévoit de créer ou de reprendre justifie le refus de l’employeur d’accorder ce congé.
Un recours de la part du salarié est possible dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la décision de refus, ceci directement devant le bureau de jugement du conseil des prud’hommes.
Cass. Soc. 17 avril 1996 : le salarié doit respecter le délai impératif pour contester le refus de l’employeur, à défaut de se voir apposer un licenciement pour faute grave, en cessant unilatéralement son travail.
Situation du salarié :
- suspension du contrat de travail : mêmes règles que le congé sabbatique (il demeure dans les effectifs de l’entreprise, reste électeur aux élections des représentants du personnel, garde les garanties en cas de transfert d’entreprise ou de licenciement)
- il doit respecter une obligation de non-concurrence, loyauté et discrétion.
- Pas de rémunération pendant le congé, sauf disposition conventionnelle contraire (possibilité de capitaliser une partie de ses congés payés ou utiliser le compte épargne-temps, de report de congés-payés, déblocage anticipé des droits acquis au titre de participation aux résultats de l’entreprise et l’épargne salariale).
- Concernant la protection sociale : maintien des prestations en nature et des indemnités journalières jusqu’au moment où le salarié acquiert une nouvelle couverture sociale du fait de son nouveau statut après la création de son entreprise (CSS, art. L. 161-8).
Situation à l’issue du congé :
Le salarié se trouve face à un choix à la fin de son congé : soit il reprend l’emploi qu’il avait laissé, soit il démissionne. S’il décide de réintégrer la société, il se doit de respecter certaines obligations légales :
- information auprès de l’emploi de son désir de retour au sein l’entreprise, dans un délai de trois mois avant la fin du congé ( L. 122-32-16). Un retard dans cette annonce n’entra”ne pas une rupture automatique du contrat qui lui serait imputable.
Cass. Soc. 13 Déc. 1995 : il incombe à l’employeur, qui soutient que le retard du salarié à manifester son intention à récupérer son emploi constitue un empêchement à sa réintégration, de prononcer un licenciement dont le juge devra apprécier si la cause est réelle et sérieuse.
- à son retour, le salarié doit retrouver son emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération équivalente,
Cass. Soc. 2 oct. 1997 :concernant un employeur ne proposant qu’un poste entra”nant une perte de qualification et une réduction de son autorité, la Cour d’appel a pu en déduire que la société n’avait pas proposé à l’intéressé un emploi similaire et a condamné la société à lui payer des indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Cass. Soc. 27 fév. 2002 : le refus d’un salarié d’accepter le poste de reclassement, ne constitue pas une faute grave ; la cour a en effet estimé que l’intéressé avait pu se méprendre sur l’étendue de ses droits quant à l’interprétation de la notion de similitude d’emploi.
- possibilité pour le salarié de bénéficier d’une réadaptation professionnelle, à la libre appréciation de l’employeur (surtout en cas de changement technique ou de méthodes de travail.
- L’assurance chômage : le salarié qui perd son emploi a le droit au versement de l’allocation d’aide au retour à l’emploi par l’assedic si la durée d’affiliation préalable est remplie.)
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