Le dirigeant de fait, par Jean-François Gallerne, Avocat

Les faits étaient sinon simples du moins habituels dans la vie des sociétés : à l’expiration juridique du mandat social, l’intéressée avait continué à exercer en fait des fonctions de direction et de représentation de la société et demandait le bénéfice d’un contrat de travail, à la fin desdites fonctions par « licenciement » notifié (au cas d’espèce par administrateur judiciaire) et partant celui des indemnités de rupture.

Le juge d’appel a estimé qu’ayant continué à exercer en fait des fonctions de direction et de représentation dans des conditions incompatibles avec un état de subordination, le prétendu contrat de travail n’était pas effectif.

La chambre sociale a rejeté le pourvoi régularisé par la prétendue salariée.

Elle rappelle le concept du lien de subordination, lequel est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner l’inexécution.

Une fois encore, la frontière entre le droit des sociétés et le droit du travail est difficile à cerner, s’agissant des cadres dirigeants, souvent appelés directeurs généraux ajoutant la confusion dans le langage commun(le directeur général étant mandataire social sauf s’il est en situation de cumul avec un contrat de travail).

Si pour les besoins du raisonnement, sont écartées les conditions générales dudit cumul, emploi effectif, fonction technique réellement exercée, état de subordination, rémunération sinon distincte du moins identifiée, le dirigeant de fait est un mandataire social apparent non soumis au droit du travail c’est-à-dire non justiciable du juge prud’homal.

Le juge consulaire est compétent « ratione materiae ».

Il est attractif pour tout dirigeant de fait de se faire reconnaître la qualité de salarié pour bénéficier de la protection attachée à ladite qualité tant vis-à-vis de l’assurance chômage éventuellement saisie que des indemnités de préavis, de licenciement et autres dommages demandés au Conseil des Prud’hommes juge naturel du salarié.

Comment le cadre dirigeant est-il susceptible de se rattacher au salariat ? Au-delà de la définition donnée par le juge de cassation, et de façon concrète, deux règles pratiques sont à observer, indépendamment de la rédaction d’un contrat de travail souhaitable :

1) la limitation de pouvoir vis-à-vis par exemple des banques (seuil de signature ) , dans la gestion du personnel (autorisation d’engagement et/ou de licenciement) ; 2) l’obligation de « reporting » c’est-à-dire de rendre compte.

Le juge saisi en cas de litige sur l’existence d’un contrat de travail se doit de vérifier (au moins !) ce double aspect et de procéder à l’examen des éléments de preuve fournis par les parties concernées.

A défaut, le contrat de travail n’est pas effectif.

Jean-François Gallerne

Avocat à la Cour, Conseil en droit social