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La discrimination positive en droit du travail, par Raphaël Scialom
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 3.83 - 18 votes)La discrimination positive est une politique discriminatoire (d’où le nom) affectant un avantage social à une catégorie qui n’est pas jugée à parité, donc jugée défavorisée dans un domaine par les initiateurs de ladite politique.
La discrimination positive a été créée aux États-Unis non seulement en faveur des descendants d’esclaves mais aussi pour tous les citoyens souffrant de discrimination du fait de leur sexe ou de leur origine ethnique.
Le premier a utilisé ce terme sous la forme « affirmative action », est le président américain John Fitzgerald Kennedy. L’idée était que, malgré les lois en faveur de l’égalité, les Noirs resteraient en retard par rapport au reste de la population américaine. Le but était de faire en sorte que les Noirs soient davantage représentés dans les emplois qualifiés, les universités, les médias, etc. Dès les années 1960, des emplois préférentiels sont mis en place. Mais il ne s’agit en aucun cas d’une politique de quotas. Ces mesures ont aidé à l’émergence d’une classe moyenne afro-américaine et permis l’accès de personnes de couleurs à de hautes responsabilités.
Certains cherchent à l’étendre de nos jours en Europe à l’intention des plus défavorisés.
En France, la loi n°87-157 du 10 juillet 1987 « en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés » impose à toute entreprise de 20 salariés ou plus d’employer au moins 6% de travailleurs handicapés. Depuis l’année scolaire 2000–2001 des conventions ZEP/Grandes écoles permettent à des lycéens issus d’une zone d’éducation prioritaire d’intégrer certaines grandes écoles sans avoir à passer de concours d’admission. Ces zones avaient été créées en juillet 1981 par le ministre Alain Savary avec l’objectif affirmé de donner plus à ceux qui ont moins. Cette loi du 10 juillet 1987 imposait à l’ensemble des employeurs, parmi lesquels les administrations de l’État ainsi que les établissements publics à caractère scientifique, technologique ou culturel, une obligation d’emploi égale à 6% de l’effectif salarié au bénéfice des travailleurs handicapés. Par cette loi il s’agit de prendre un ensemble de mesures pour lutter contre les discriminations définies comme illégales, dont le droit est impuissant à éradiquer, soit en raison du maintien dans la population de stéréotypes tenaces, soit parce que la discrimination avance masquée.
Malgré la loi n°87-157 du 10 juillet 1987 « en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés », la « discrimination positive » peine à prendre pied en France comme le montre la décision du Conseil constitutionnel censurant l’instauration de quotas par la loi n°2006-396 du 30 mars 2006 « pour l’égalité des chances ».
Le Conseil constitutionnel a maintes fois réaffirmé son refus de toute différenciation fondée sur des critères prohibés par la Constitution. Or, la loi constitutionnelle interdit tout recensement démographique et études sociologiques fondées sur des critères ethniques ou religieux. Mais il a noté que « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit »
Cependant, à la différence des Etats-Unis ou de l’Inde (exemple des Intouchables) où la discrimination positive s’appuie explicitement sur les caractères personnels et indélébiles de l’individu (« appartenance ethnique » ou religieuse, caste d’origine), la France ne connaît que les inégalités socioéconomiques ou territoriales, refusant d’ailleurs toute référence à l’origine ethnique des individus dans les statistiques démographiques.
Une crainte existe les non-discriminés peuvent se voir refuser des emplois parce que n’étant pas membres d’un groupe favorisé par ces mesures, tout comme les refus de CV qui sont aussi dans le lot.
L’expérience américaine, est un excellent témoin de l’échec de la discrimination positive. Les mesures de discrimination positive n’ont pas suffi pour éradiquer la pauvreté dans la population noire ( ces mesures viseraient les effets et non les causes des discriminations) ; la discrimination positive se retourne contre les populations qu’elle est censée favoriser en instillant le doute sur le niveau de leurs résultats et la qualité de leur compétence, voire en les stigmatisant ; en mettant en avant le critère de l’origine au mépris des mérites et des talents, la discrimination positive risque d’apparaître comme un traitement de faveur déséquilibrant le pacte républicain.
Il s’agit de la première mesure d’inspiration étrangère incorporée dans les techniques de lutte contre les discriminations en France.
Scialom Raphaël
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