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L’indemnité forfaitaire de recouvrement d’une créance est une clause pénale.

Par Alexandre Peron, Legal Counsel.

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La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée le 04 mai 2017 au sujet d’une clause d’un contrat de prêt qui prévoyait un certain montant d’indemnité forfaitaire à payer par l’emprunteur dans l’hypothèse où celui-ci par manquement à son obligation principale, à savoir celle de « payer », venait à contraindre l’organisme prêteur à déclencher une procédure de recouvrement.

La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée le 04 mai 2017 au sujet d’une clause d’un contrat de prêt qui prévoyait un certain montant d’indemnité forfaitaire à payer par l’emprunteur dans l’hypothèse où celui-ci par manquement à son obligation principale, à savoir celle de « payer », venait à contraindre l’organisme prêteur à déclencher une procédure de recouvrement.

A ce stade, et au regard de la liberté contractuelle, il parait tout à fait possible et acceptable de prévoir une telle clause, celle-ci n’ayant d’ailleurs pas été contestée par l’emprunteur avant la signature du contrat.

En l’espèce, la clause prévoyait que si le prêteur était amené à avoir recours à un mandataire de justice ou à exercer des poursuites judiciaires afin de recouvrer sa créance, l’emprunteur se verrait contraint de lui verser une indemnité forfaitaire égale à 7% du montant des sommes exigibles, et ce en plus des dépens directement mis à la charge de l’emprunteur, et sans que l’indemnité ne puisse être inférieure à 2000 euros.

La chambre commerciale vient ici s’opposer à la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation, considérant d’une part, que la clause telle que rédigée dans le contrat était un mode de contrainte à part entière pesant sur l’emprunteur afin qu’il exécute de manière spontanée son obligation. D’autre part, la Cour ajoute que le fait de prévoir un forfait était une manière de procéder en amont à l’évaluation du préjudice futur que subirait le prêteur en engageant une procédure de recouvrement.

Les anciens articles 1226 et 1152 alinéa 1 du Code civil permettaient de définir la clause pénale comme une clause par laquelle une personne, afin d’assurer l’exécution d’une convention et notamment de ses obligations, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution, et notamment dans la majorité des cas, à payer une somme d’argent.

La réforme du droit des contrats et des obligations issue de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, n’a pas repris l’ancien article 1226, mais le nouvel article 1231-5 alinéa 1 reprend la fonction indemnitaire de la clause telle qu’elle était prévue par l’ancien article 1152 alinéa 1.

Mais désormais, que le contrat ait été passé sous l’empire des dispositions de l’ancien Code civil ou du nouveau, il faudra être vigilent car les tribunaux sont sérieusement « invités » à contrôler si des clauses du même type n’ont pas en réalité pour fonction d’obliger et de contraindre l’emprunteur à l’exécution spontanée de son obligation ou si l’indemnité prévue n’est pas fixée au moment de la conclusion du contrat sous forme d’un forfait, faisant de cet écrit une évaluation primitive du préjudice potentiel en cas de défaillance de l’emprunteur. Dès lors si l’une ou l’autre de ces conditions est remplie la clause pourra être requalifiée par les juges comme étant une clause pénale.

Il serait bon que la première chambre civile de la Cour de cassation s’aligne sur la position de la chambre commerciale. En effet l’avantage d’une clause pénale est qu’elle est modulable par le juge si celui-ci l’estime excessive ou dérisoire. La protection du consommateur d’une part mais aussi le respect de l’équilibre dans les relations commerciales entre les professionnels d’autre part, tendent à se rejoindre et le législateur l’a très certainement voulu ainsi au travers la récente réforme.

Si la clause pénale peut en effet être revue à la hausse ou à la baisse, et comporter dès lors une part de risque, il s’agit là d’un non sujet car la liberté contractuelle doit se conjuguer avec la loyauté dans l’équilibre des relations contractuelles. Ce dernier point, s’il est respecté, ne devrait pas entrainer une immixtion démesurée du juge dans les contrats.

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