La lettre de convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement. Par Joseph Tayefeh, Juriste

1) Le contenu de la convocation à l’entretien préalable

- L’objet de l’entretien

Conformément à l’article L 1232-2 du Code Du Travail, la Cour de Cassation a, de façon constante, affirmé que "l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l’intéressé en lui indiquant l’objet de la convocation", cette indication étant "substantielle" (Cass Soc mercredi 28 novembre 2001 N° 99-44209, Cass Soc jeudi 19 mars 1998 N°95-43618).

L’article L 1232-2 du Code du Travail précise "avant toute décision", ce qui implique de parler et d’écrire à ce stade de la procédure, d’un licenciement "éventuel", la procédure pouvant finalement aboutir à une renonciation de l’employeur à licencier.

Il est néanmoins impératif d’envisager le licenciement dans la convocation, l’évocation d’une "sanction" ne satisfaisant pas aux exigences légales ( Cass Soc mercredi 31 janvier 2007 N° 05-40540, Cass Soc mercredi 14 novembre 1990 N° 87-45327).

Si le licenciement éventuel qui est envisagé est à caractère disciplinaire (c’est à dire pour faute), l’employeur n’est pas tenu d’énoncer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable les faits et griefs reprochés au salarié.

Dans cet arrêt (Cass Soc mercredi 4 février 2009 N ° 07-41378), le salarié invoquait une atteinte aux droits de la défense du fait de l’absence de motifs dans la lettre de convocation à l’entretien préalable et la violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Le salarié fut débouté sur ce point car seul la lettre de licenciement (et non pas celle de la convocation à l’entretien préalable) fixe les termes du litige et doit être motivé (Article L 1232-6 du Code Du Travail, Cass Soc mercredi 12 janvier 2011 N° 09-41904).

-La date et l’heure prévue pour l’entretien préalable

Toujours selon l’article L 1232-2 du Code du Travail, "l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation".

Cet espace temporel de 5 jours ouvrables est impérative pour la régularité de la procédure quand bien même le salarié souhaiterait ne pas s’en prévaloir (Cass Soc mardi 28 juin 2005 N° 02-47128).

La date prévue pour l’entretien doit être calculé en tenant compte du fait que le dimanche n’est pas un jour ouvrable (Cass Soc mercredi 20 décembre 2006 N° 04-47853 , Cass Soc mercredi 29 octobre 2008 N° 07-41842) et que le jour de remise ou de présentation de la lettre de convocation à l’entretien préalable n’est pas pris en compte dans les délais (Cass Soc mercredi 20 février 2008 N° 06-40949).

En application de l’article R 1232-1 du Code Du Travail, la lettre de convocation doit, en sus de la date, comporter l’heure précise de cet entretien. L’absence de l’heure de la convocation entache la procédure d’irrégularité (Cass Soc mardi 25 septembre 2007 N° 05-45592).

A noter que cette exigence quand à la date et l’heure de l’entretien doit être déterminée et non "déterminable" . La Cour de Cassation (Cass Soc mardi 30 septembre 2003 N° 01-43121) a en effet jugé irrégulière la lettre de convocation à l’entretien préalable indiquant que ce dernier aurait lieu au moment où le salarié serait de retour de son arrêt maladie.

Enfin, rien n’empêche l’employeur de convoquer le salarié en dehors du temps de travail (Cass Soc mercredi 20 avril 2005 N° 03-40556). Néanmoins ce dernier peut dans ce cas, demander le paiement qu’il a passé à l’entretien au même titre qu’un temps de travail et invoquer un éventuel préjudice dont il pourra demander réparation (Cass Soc mercredi 7 avril 2004 N° 02-40359, Cass Soc 24 septembre 2008 N° 07-42551).

-Le lieu de l’entretien préalable

Pour satisfaire les exigences de l’article R 1232-1 du Code Du Travail, le lieu exact au sein duquel l’entretien préalable doit se dérouler doit impérativement figurer dans la lettre de convocation sous peine d’irrégularité .

Dans cet arrêt (Cass Soc mercredi 13 mai 2009 N° 07-44245), l’employeur faisait valoir que la société, un Groupement d’intérêt économique, n’ayant qu’un établissement qui réunissait toutes ses activités, le salarié ne pouvait ignorer le lieu de l’entretien préalable et par conséquence, ne pouvait prétendre à réparation d’un quelconque préjudice.

Cet argument a été rejeté par la Cour de Cassation qui a par ailleurs affirmé que " toute irrégularité de la procédure de licenciement entraîne pour le salarié un préjudice que l’employeur doit réparer".

Sur le choix du lieu à indiquer dans la lettre de convocation, l’employeur peut fixer le lieu de l’entretien préalable à un autre endroit que le siège social ou le lieu d’exécution du travail.

Cependant, il devra justifier de circonstances particulières rendant impossible l’entretien aux lieux sus-cités (Cass Soc mardi 20 octobre 2009 N° 08-42155), le lieu de l’entretien préalable selon la Cour étant en principe celui où s’exécute le travail ou celui du siège social de l’entreprise (Cass Soc mardi 9 mai 2000 N° 97-45294).

Si l’employeur fixe pour des motifs légitimes le lieu de l’entretien préalable à un autre lieu, il devra également rembourser au salarié ses frais de déplacements (Cass Soc vendredi 28 janvier 2005 N° 02-45971).

- La possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien

Suivant l’article L 1232-4 du Code du Travail, "Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition".

L’absence de cette faculté d’assistance dans la lettre de convocation rends cette dernière irrégulière ( Cass Soc 9 février 1977 N° 75-41053).

Toutefois, la réunion des articles L 1232-4 et R 1232-1 du Code Du Travail implique que les mentions relatives à l’assistance du salarié doivent prendre en compte la présence ou l’absence d’Institutions Représentatives du personnel (IRP) au sein de l’entreprise.

En présence d’IRP, le salarié ne peut se faire assister que par un autre salarié de l’entreprise. Si l’employeur ajoute dans la convocation la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne extérieure (un conseiller du salarié en l’occurrence), il rends la convocation irrégulière (Cass Soc mercredi 19 novembre 2008 N° 07-43191).

En l’absence d’IRP, en sus de la mention qui indique que le salarié peut se faire assister lors de l’entretien préalable par un employé de l’entreprise, la convocation doit indiquer que le salarié peut opter pour le choix du bénéfice à l’assistance d’un conseiller du salarié sous peine de non respect de la procédure (Cass Soc jeudi 27 juin 2002 N° 00-41893).

En Polynésie Française, l’employeur a le droit d’indiquer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable que l’assistance d’un conseiller extérieur à l’entreprise est soumise à son accord (Délibération n° 91-02/AT du 16 janvier 1991).

En l’absence de cette mention, il ne pourra à postériori invoquer le fait que dans tous les cas il n’aurait pas donné son accord ni contester la régularité de la procédure de licenciement sur ce point comme viens de le rappeler la Cour de Cassation (Cass Soc mercredi 2 février 2011 N° 09-68113).

Dans tous les cas, la lettre de convocation à l’entretien préalable doit comporter l’adresse des services de l’Etat qui tiennent à la disposition des salariés les listes des conseillers extérieurs.

Ces services sont mentionnés au sein de l’article D 1232-5 du Code Du Travail.

Il faut donc que l’adresse de l’Inspection du Travail (ou de la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi dit DIRECCTE) territorialement compétent ET l’adresse de la Mairie du domicile du salarié soient indiqués dans la convocation sous peine de sanctions pour irrégularité de procédure (Cass Soc mardi 9 novembre 2010 N° 09-41578, Cass Soc mercredi 21 janvier 2009 N° 07-42985, Cass Soc mardi 29 avril 2003 N° 01-41364).

2) Les moyens pour faire parvenir la convocation à l’entretien préalable

Selon l’article L 1232-2 du Code du Travail, il est établi que la lettre recommandé ou la lettre remise en main propre contre décharge sont des moyens licites concernant la convocation.

En cas de litige sur ces points, des témoignages de salariés ne peuvent y suppléer.

Dans cet arrêt (Cass Soc mercredi 23 mars 2005 N° 02-46105), l’employeur avait envoyé dans un premier temps la convocation par recommandé à une adresse à laquelle le salarié ne vivait plus. Puis, il s’est rendu à la nouvelle adresse de ce dernier et, selon des témoins, lui aurait remis en main propre la convocation sans faire signer de décharge, ce qui entraina selon la Cour l’irrégularité de la procédure.

L’envoi par Chronopost est également autorisé car elle "permet de justifier des dates d’expédition et de réception de la lettre" (Cass Soc mardi 8 février 2011 N°09-40027).

En revanche, l’envoi par fax/télécopie est prohibé (Cass Soc mercredi 13 septembre 2006).

Joseph Tayefeh

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