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Peut-on licencier un salarié pour absences répétées ou prolongées ? Par Frédéric Chhum et A.M. Bourcier
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1) Principe d’interdiction
L’employeur ne peut pas licencier un salarié du fait de sa maladie, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail ; l’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ».
Tout acte contraire est donc en vertu de la loi nul de plein droit.
L’article L.1132-1 du code du travail prévoit à l’encontre de l’employeur tant des sanctions pénales que civiles.
La nullité du licenciement (si elle est prononcée) produira les effets classiques de toute nullité, le salarié doit donc être réintégrer dans l’emploi qu’il occupait avant la rupture de son contrat de travail et peut prétendre au versement des salaires dont il a été privé entre son licenciement et la réintégration.
Le salarié a le choix d’accepter ou non la réintégration. S’il ne le souhaite pas, l’employeur devra lui verser des dommages et intérêts pour rupture abusive.
2) Atténuation du principe
Bien évidemment, la maladie ne doit pas être la raison du licenciement ; si c’est la cas le licenciement sera discriminatoire. Cependant deux conditions sont nécessaires pour légitimer la rupture du contrat de travail du salarié malade. Il s’agit :
de perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise
de la nécessité du remplacement définitif du salarié
Ces conditions sont soumises à l’appréciation souveraine des juges du fond.
a) Perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise
A cet égard, le juge va faire une appréciation in concreto de la situation en se basant sur différents critères tenant :
au salarié (sa qualification, son emploi, nature de la fonction…) ;
à l’entreprise (sa taille, son activité, son équipe …) ;
la durée et/ou fréquence des absences ;
En effet, plus l’entreprise est petite et la qualification du salarié élevée ou spécifique, plus l’absence est longue et le plus la désorganisation de l’entreprise sera admise.
b) Le remplacement définitif du salarié absent
Plusieurs exigences jurisprudentielles ont été posées.
Tout d’abord, le remplacement du salarié absent suppose l’embauche d’un nouveau salarié, sous contrat à durée indéterminée (Cass.soc 20 février 2008 n°06-46233), non un contrat à durée déterminée, et non plus un intérimaire ou un stagiaire.
De plus, la durée de travail du nouveau contrat de travail doit correspondre à celle du salarié absent (Cass.soc, 6 février 2008, n°06-44559).
De plus, le remplacement peut intervenir après le licenciement du salarié malade, sous réserve du respect d’un délai raisonnable, compte tenu des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné.
A cet égard, un délai de six semaines a été jugé raisonnable (Cass.soc.8 avril 2009, n°07-44559).
En outre, il convient de rappeler que selon un arrêt récent (Cass.soc 28 octobre 2009, n°08-44241), les Juges de la Cour de Cassation ont considéré « que la cause réelle et sérieuse de licenciement s’apprécie à la date du licenciement ; qu’il en résulte que le caractère raisonnable du délai de remplacement du salarié licencié en raison de son absence pour maladie et de la nécessité de son remplacement définitif doit s’apprécier au regard de la date du licenciement » ; ainsi a été cassé la solution de la Cour d’appel retenant le caractère raisonnable d’un délais de cinq mois séparant la nouvelle embauche et la fin du préavis du salarié malade. In fine, l’appréciation des critères doit se faire au jour de la prise de décision de l’employeur de rompre le contrat de travail.
En tout état de cause, la lettre de licenciement devra indiquer d’une part, la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise et d’autre part, la nécessité du remplacement définitif du salarié. L’absence d’une des conditions permet de considérer que le licenciement est insuffisamment motivé (Cass.soc, 10 novembre 2004, n°07-43909).
Frédéric CHHUM – Avocat
A.M. Bourcier – juriste
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