En effet, un amendement (n° CL186) en ce sens (l’une des mesures de la réforme pour une Justice du XXIe siècle) a été voté en première lecture par la Commission des lois le 30 avril 2016.
Qu’est-ce que cela va changer concrètement ?
Actuellement, le divorce par consentement mutuel est possible lorsque les époux sont d’accord à la fois sur le principe et sur les conséquences du divorce.
1- Jusqu’à maintenant, le divorce par consentement mutuel est une procédure gracieuse dans laquelle le juge est saisi à la suite d’une requête unique des époux présentée par leurs avocats respectifs ou par un seul et même avocat.
Une première réforme de simplification de la procédure de divorce avait réduit à une fois la comparution des époux (loi du 26 mai 2006). Auparavant, les époux comparaissaient deux fois et la première comparution avait pour but de tenter de réconcilier ou concilier les époux.
L’instauration d’une seule comparution impliqua qu’une convention définitive soit établie avant la saisine du juge. Ainsi la requête doit être accompagnée d’une convention : « portant règlement des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation », à peine d’irrecevabilité.
Cette dernière saisit le juge aux affaires familiales qui va dès lors convoquer les époux à une audience (C. pr. civ., art. 1092).
Lors de l’entretien le juge est tenu de vérifier le consentement des époux qui doit être réel, libre et éclairé. Ce consentement doit porter sur la décision de divorcer d’une part et sur les conséquences du divorce d’autre part. Le juge peut également « refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux. » (art 232, al 2 Code civil).
2- L’amendement propose, en plus de ce qui existe déjà, un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par deux avocats et enregistré au rang des minutes d’un notaire.
Afin de protéger l’époux le plus faible, chacun des époux doit être assisté par son avocat.
En outre, lorsqu’un enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents ou lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection, le magistrat reprend son rôle initial.
Le divorce sera effectif après un délai de rétractation de 15 jours. Toutes modifications de situation ultérieures à ce délai seront traitées selon la procédure après divorce classique devant le juge aux affaires familiales.
3- Toutefois la proposition de cet amendement ne fait pas l’unanimité et provoque une méfiance certaine.
Tout d’abord dans cette nouvelle procédure, le notaire ne pourra pas contrôler l’équilibre de la convention de divorce, il ne fait qu’enregistrer la convention. Ce qui peut, selon certains, porter atteinte aux intérêts d’un des époux et surtout à ceux de l’enfant.
Car jusqu’à maintenant le rôle du juge est de contrôler non seulement le consentement des époux mais également de protéger l’intérêt de l’enfant dans les modalités choisies concernant sa résidence notamment, la fixation de la pension alimentaire…
Or en l’absence du juge ce contrôle n’aura plus lieux. Par ailleurs, l’exception selon laquelle lorsqu’un enfant mineur devra être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le juge interviendra à nouveau, peut laisser quelque peu dubitatif.
En effet, de quelle manière l’enfant pourra manifester sa volonté d’être entendu ?
Il est également légitime de s’interroger sur le respect des engagements internationaux dans l’hypothèse de mariages binationaux : le juge doit en principe contrôler et vérifier la compétence internationale et la loi applicable, que se passera-t-il alors sans juge ?
Dans un communiqué, l’institut du droit de la famille et du patrimoine a proposé une alternative : plutôt que le dépôt au rang des minutes du notaire, il faudrait organiser l’enregistrement au tribunal, par la voie des greffes avec le contrôle d’un magistrat. (Communiqué de l’IDFP)
Ce mécanisme « permettrait à l’acte d’acquérir date certaine et force exécutoire donnant le cas échéant la possibilité au juge de convoquer les parties si les actes lui paraissent déséquilibrés, irréalistes ou posant problème. »
Il s’agirait ainsi d’un contrôle très léger du juge mais suffisant pour pouvoir convoquer les parties en cas de déséquilibre dans la convocation ou d’auditionner l’enfant lorsque cela est demandé.
Il est certain qu’en l’état il est difficile de se prononcer d’ores et déjà sur l’opportunité de cette réforme dans la mesure où de nombreux points doivent encore être précisés.
Discussions en cours :
Bonjour maître je me suis mariee avec passion en juin dernier avec un algérien .il a grâce ça sa carte de séjour . je veux divorcer car je veux retrouver ma liberte. Gardera t il son titre de sejour ? Pourra t il demander une autre sil ne vit plus avec moi.il n’a pas encore trouve du boulot.merci de me repondre mon adresse mail : douniamine20 chez outlook.fr. bonnes fetes
un simple remerciement pour cet éclairage législatif
Bien cordialement.
deux avocats ne vaut t’il pas plus cher q’un juge
Les avocats et les juges prennent les enfants en otages pour dire que cette forme de divorce est trop superficielle. Soyons pragmatiques au lieu d’être dans l’entre-soi juridique et judiciaire.
Le mariage civil est souvent la cause des mariages contentieux. Ce n’est pas un contrat comme a pu le dire la précédente garde des Sceaux, c’est un ersatz de diktat religieux. Son unilatéralité morale et non laïque empêche l’engagement réciproque des époux et laisse cours à l’inquisition du juge du divorce. Le jugement qui suit est une punition discriminatoire teintée de sexisme et d’approximation (disparité).
Ces contentieux encombrent les tribunaux civils et ont déclenché cette frénésie de simplification. Après la discrimination entre la sanction sous forme de capital et celle de la rente à vie (un écart de 1 à 6), voilà maintenant l’incitation à régler son divorce soi-même. L’adultisme tant espéré va encore discriminer ceux dont le juge va scruter une vie intime, en... "18 minutes".... Guy Benon
Vous avez raison de rappeler les modifications apportées par la loi du 26 mai 2004 (et non 2006) à la procédure de divorce, par consentement mutuel notamment.
Il est intéressant de se reporter aux travaux préparatoires de cette loi et aux études qui l’ont précédée (en particulier les rapports d’Irène Théry et de Françoise Dekeuwer-Desfossés) pour constater à quel point il a semblé important de préserver l’intervention du juge et de renforcer son rôle, d’autant plus qu’on supprimait la seconde comparution des époux (sauf précisément si le juge l’estimait nécessaire).
Le rapport du sénateur Gélard soulignait à cet égard la nécessité d’une « vigilance accrue » de la part du juge. Il soulignait également l’opportunité de maintenir la possibilité, pour les époux consentants, de recourir à un seul avocat, afin d’éviter « une augmentation importante du coût du divorce » pour eux ou pour l’Etat (aide juridictionnelle), et le caractère souvent « fictif » du recours à deux avocats dans les dossiers vraiment consensuels.
Que reste-t-il, 12 ans après (ce qui est très court dans le temps législatif), de ces savantes études et de ces riches débats parlementaires qui ont montré qu’on pouvait simplifier la procédure sans en augmenter le coût et sans renoncer à l’essentiel, et qui sont aujourd’hui sacrifiés sur l’autel du désengorgement des juridictions ?
Quant à l’argument de vente de l’acte d’avocat, qui permet de faire passer la pilule de l’amendement non concerté au sein de cette profession, il peut être observé que le fait que la convention des époux doit être contresignée par leurs avocats (ou, actuellement, leur avocat commun), ce qui caractérise l’acte d’avocat, n’a rien de nouveau (article 1091 du CPC).