A l’origine du concept d’Etat Kelsenien. Par David Boccara, Avocat

Il est à signaler que cette publication reprend la communication faite par Kelsen à la Société psychanalytique de Vienne alors qu’il était membre de la Cour constititutionnelle.]] est digne d’attention à plus d’un titre. Si Freud lui même l’a publiée dans la revue qu’il éditait c’est que, naturellement, cette contribution dépasse très largement le cadre juridique strict, ainsi que sa « théorie pure », pour livrer non pas la mais une perception – parmi d’autres - de réalités selon une approche qui sied idéalement aux sciences humaines révélant leur propre incomplétude ; notamment lorsque celles-ci s’inscrivent dans une causalité artificielle qui les vicie pour les avoir, au préalable, conditionnées.

Dès lors, le positionnement même de la révélation de cette étude atteste non seulement de ce que sont, ou doivent être les sciences humaines, mais ce qu’est véritablement la psychanalyse… De plus, la lecture attentive du texte de Kelsen permet de situer cette même contribution dans le cadre de la critique que Kelsen forme sur les objets de son étude ainsi que sur les disciplines qui les abordent.

En ce sens, Freud publiant Kelsen démontre qu’il n’est nulle herméneutique dédiée à un domaine spécifique qui le prémunisse d’un relativisme ; ce qui vaut pour l’ensemble des champs d’investigation de l’esprit, comme semble l’avoir oublié Nietzsche lui-même à l’intention de sa propre contribution [1].

Cette première observation mérite, d’emblée, d’être soulignée surtout pour la psychanalyse où l’on sait que, justement, c’est dans cette matière précisément que l’interprétation des signes, propres à cette activité, a induit tant de désordres qu’elle a généré autant de courants de pensées. Kelsen l’illustre ici magistralement à sa manière qui n’est pas sans rappeler la dialectique socratique ni, à un autre degré, celle qui édifie la psychanalyse ; ce que n’eût pas répugné Freud lui même. Pour ce faire, précisément, Kelsen recourt à un principe ignoré du juriste qui sous-tend pourtant toute la thématique freudienne.

- I -

Comme l’indique d’emblée son titre, le but de l’écrit « La notion d’État et la psychologie des foules » est de cerner, pour en éprouver la validité, le concept d’État, qui est un complexe quasi-inabordable puisqu’il voisine le mythe, par rapport à la perception que serait susceptible de traduire ou de révéler la foule. Autrement dit, Kelsen cherche dans la dynamique collective représentée par la foule ou divers groupements ce qui pourrait qualifier l’État. Un premier obstacle est que la notion de foule est diverse, variable, hétéroclite puisqu’elle admet de multiples acceptions en fonction non seulement des auteurs mais des distinguos que ceux-ci pratiquent.

Sans le dire explicitement, la première partie ne repose donc pas moins que sur l’épineuse problématique toute entière de l’inconscient collectif global. Méconnaître cette évidence n’interdirait, certes, aucunement de comprendre le texte présenté mais empêcherait, véritablement, d’apprécier son ultime subtilité, voire de goûter son extrême originalité au sein de la science juridique.

En effet, la question de l’existence de l’État réglée par le sentiment collectif d’appartenance de ses sujets ressortit plus de la sociologie que du droit public qui la tranche plus exactement. Car il n’est pas dit, certainement pas !, que l’État ne soit pas plus que la somme de la multiplicité des individus s’y agrégeant…

D’ailleurs, Kelsen commence par expliquer que le sociologue emprunte implicitement à la science normative sans se justifier, voire « inconsciemment ». Quoi qu’il en soit, tout publiciste estimera à sa plus haute valeur le secours des travaux psychanalytiques, notamment ceux de Freud, dans le domaine lorsque ceux-ci confirment un concept juridique que la sociologie et la psychologie ne parviennent jamais, elles seules, à résoudre complètement. Il n’est nul besoin pour s’en convaincre, ni utile pour le dire, d’épouser les thèses freudiennes qui sont en vérité assez opaques au juriste, sinon totalement étrangère. Cela étant, la méthode psychanalytique a toujours ceci de commun avec la théorie de la connaissance [2] qu’à la manière du Sollen, elle se construit par le dialogue pour parvenir à perception de l’instant. Non pas tant que cet acte de confrontation des idées pose les vérités ultimes qu’en définitive il révèle, au premier chef, les incohérences sur le mode contingent. L’assertion ainsi présentée se conforme pleinement avec l’un des trois postulats fondamentaux du Cercle de Vienne voulant que la philosophie, comme toute approche, soit une élucidation des propositions scientifiques par l’analyse logique et que, pliée à ce réquisit, elle se réduise à une théorie de la connaissance.

Si Freud l’avait écrit, c’est ici Kelsen qui s’attache à expliciter la critique imparable pour dénoncer une insuffisance de l’approche réalisée par la psychologie collective. L’État est plus que sa matérialité, plus que l’addition de la multiplicité individuelle l’intégrant car il faut y ajouter, à la manière de ce que serait pleinement la conscience dans un être, cette part de magie, d’enchantement ou de mystère qui se superpose à toute matérialité ; voire à la pensée même…

Aussi, nous appartient-il de le signaler dûment d’entrée car la lecture de l’article de Kelsen exige, en guise de prélude, quelques mises au point des plus salutaires. La parfaite résonance du texte de Kelsen avec la théorie de Freud repose sur cette sphère particulière, que le père putatif de la psychanalyse [3] fut le premier à qualifier clairement, et qui n’est autre que l’inconscient stricto sensu.

Le tour de force conceptuel mérite d’être salué car cerner l’inconscient est en toute matière une gageure puisque la conscience n’est toujours pas actuellement parfaitement définie ainsi que l’enseignent les derniers acquis scientifiques [4].

Naturellement, Freud n’a pas (non plus) découvert ce continent nouveau ou perdu que ses devanciers nommaient subconscient. Mais il fut le premier à l’isoler en tant que tel et différemment en se dotant de nouveaux moyens de connaissance [5] propres à sa texture particulière. Cela étant, le profane complet que nous sommes sur la question, ne peut que s’interroger de savoir si le conscient freudien ne serait pas qu’une simple terminologie qui n’épuiserait nullement ce qu’est vraiment le conscient. En vérité, nul ne peut déjà le nier. Pour reprendre Heidegger, l’inconscient serait mais n’existe pas. Cela dit, les catégories freudiennes ayant été posées pour une finalité opérationnelle explicative, à défaut d’être curatives, elles s’imposent par elles-mêmes et l’on doit composer avec puisque Kelsen en traite.

Dans son texte Kelsen assimile complètement l’innovation de la thèse de son éditeur, en intégrant ses apports les plus complets, puisque Freud fut également le premier à identifier l’inconscient en tant que structure dissociée [6]. Là est, du reste, son immense découverte [7] et elle est indiscutable et incontournable. Au contraire, ses contemporains percevaient le subconscient comme autre degré de conscience pour admettre, ainsi, qu’il puisse en exister deux et parler, à son sujet de double, conscience… Et à ce stade, avouons que l’idée n’est pas mauvaise car, en dehors des oppositions d’Écoles, nul ne peut définitivement réfuter que l’inconscient serait partie de cette conscience qui nous échappe encore totalement. La raison est que nul n’en sait rien ; tout au plus les courants de pensées autorisées sur le sujet auraient leurs convictions ; ce qui est vraiment trop peu.

Concurremment à l’édification d’une nouvelle théorie de la suggestivité, Freud amène une dimension sociale. Toutefois, il faut insister trivialement, il n’y a pas de théorie de l’inconscient collectif chez Freud. Son étude des foules, son analyse des phénomènes collectifs passe par une théorie de l’identification. Mais si la psychanalyse a toujours eu une vocation sociale, sinon culturelle, elle n’est pas sociologie et doit s’en distinguer. Cette nuance réside toute entière dans la contribution de Kelsen où l’auteur commence par présenter les insuffisances de cette dernière ainsi que de la psychologie individuelle pour déterminer l’État.

En outre, il est incontestable que lorsque Freud apporte l’idée d’inconscient libérateur, Kelsen justement y emprunte pour disqualifier psychologie et sociologie dans leur vocation à définir l’État. C’est à ce titre que le modèle de Kelsen ne peut être que Freud lorsque celui-là oppose, au soi-disant sentiment d’appartenance collective centrifuge, l’intérêt particulier centripète. Ce qui fait l’État ne saurait donc être simplement l’agrégat de classes éparses disséminées dans un « tout » national lorsque les divers intérêts catégoriels dissocient précisément au sein d’une nation plusieurs classes, collectivités, confréries, castes, milieux, religions, professions etc.

En somme, Kelsen – au terme de sa première partie - pose à raison qu’il existerait des inconscients libérateurs, au sens freudien du terme, qui surpasseraient de loin l’idéalité abstraite d’une interaction liante inhérente à chaque composante. Cependant, s’agirait-il véritablement d’inconscients ? En définitive, la matière – le corps et le cerveau – ne contiendrait pas seule la conscience ; elle n’en serait que l’écran, le média puisque sans aucune activité cérébrale [8] subsiste néanmoins une perception. Dès lors, le recours à l’inconscient est-il absolument indispensable tant que le conscient reste encore méconnu ?

Pour appuyer l’inanité de cette sorte d’inconscient collectif, Kelsen met en évidence que la sociologie ne fait que recourir artificiellement au présupposé de l’unité de l’État induit a priori sans autre vérification préalable. Telle est la raison pour laquelle Kelsen traite de « fiction inadmissible ». Si nous entendons le reproche, concevons néanmoins que toute fiction peut se révéler bénéfique lorsqu’elle s’inscrit dans une réflexion permettant d’aboutir à une représentation véhiculant un sens. Le fictif, le présupposé, l’idée, le postulat ont de plano tous les titres pour enrichir la sphère cognitive ; l’unique interdit étant de se leurrer, de se figer ou de se méprendre.

D’ailleurs, la science juridique allemande - en particulier - sur la théorie de l’État et de la puissance de l’État, de même qu’un courant administrativiste continental pratiquent un tel raccourci quant à l’unité « atomique » [9] de l’État. Néanmoins, affleure ici le thème traditionnel pour ne pas dire imparable de validité interne de l’ordre juridique, dont Carl Schmitt se fera le héraut, mais dont Kelsen restera – selon nous – le champion [10].

C’est qu’en droit, la complétude homogène de l’ordre juridique est un présupposé indispensable inhérent à sa fonction et non un emprunt empirique inespéré comme dans l’emploi sociologique, dénoncé par Kelsen, pour les besoins de la cause. Si la théorie du droit pratique valablement un présupposé indispensable à son principe de cohérence, à l’inverse la sociologie n’a aucune vocation à s’en servir dans une démonstration sur la nature d’une organisation sociale qu’est l’État.

Pourquoi ? Tout simplement parce qu’une démonstration n’a pas vocation à détourner, pour asseoir son développement, des concepts exogènes, qui ne se justifient nullement dans cette fin spéciale, qu’elle escamote pour prétendre mener à terme la détermination de l’État. Procéder ainsi serait malhonnête et c’est ce que décrit implacablement Kelsen à propos de cette manière contestable que pratiquent grossièrement sociologie et (socio-)psychologie collective.

- II -

La deuxième partie de l’article de Kelsen se livre à une analyse sur les typologies de différentes sortes de foules, notamment celles mises en lumière par Le Bon, Mc Dougall et Freud, mais n’apparaissent – selon nous et sauf erreur [11] – qu’à titre de prélude ou de faire valoir accessoire ; comme si le propos que celles-ci occupent n’était que subsidiaire ; ce qu’elles sont en définitive. Le principal résidant, Kelsen l’affirme expressément avec la plus grande force en troisième partie, dans la relation État/droit. Ce qui a toujours préfiguré chez lui le principal leitmotiv sans aucun conteste le plus remarquable.

Cela étant, cette présentation des foules, des liens interpersonnels et supra-individuels des éléments constituants est prémonitoire à plus d’un égard. Rédigé en 1922, seulement, l’article semble plutôt écrit dix ans plus tard en Allemagne, lors de la montée d’un animateur charismatique à même d’électriser son auditoire : au départ un simple gang de brasserie, puis une milice privée virant du brun au noir avant d’emporter l’adhésion de la nation toute entière.

Cependant, cette intuition de Kelsen, rapportant notamment Freud, laisse l’auteur de l’augure aveugle sur le futur immédiat ; ce qui est la règle de l’oracle qui impose l’intercesseur, l’interprète – voire l’introducteur. Pourtant à cette époque déjà l’Italie s’illustrait par le Duce naissant et tonitruant. L’exemple n’était pas si loin, juste dans la zone d’influence traditionnelle de l’empire d’Autriche… Mais celui-ci venait justement de s’effondrer quatre ans auparavant et le principe de souveraineté nationale [12] supplantait l’idée d’un État supranational reposant sur la souveraineté dynastique [13]. Au gré du contexte historique, la problématique de la foule apparaît donc aisément plus compréhensible dans les préoccupations de Kelsen qui venait de contribuer à la nouvelle constitution autrichienne de 1920. Ce qui à l’époque ne le démarquait pas déjà de Carl Schmitt, du moins tant que le décisionnisme plébiscitaire de ce dernier n’allait pas servir d’autres penchants dictatoriaux suscités par l’enlisement de la République de Weimar. C’est qu’à divers Carl Schmitt s’ajoute aussi au moins deux Kelsen [14], puisque les évolutions de ces immenses juristes [15] sont sensibles. Aussi, ces deux-là peuvent-ils aisément être rapprochés sur la question du « désordre public » menaçant l’État constitutionnel-démocratique ; Schmitt prônant un déséquilibre au profit de l’exécutif seul moyen permettant selon lui de remédier à ce mal.

Vu les thèmes auxquels nous venons de relier l’univers kelsénien, on mesure alors le caractère éminemment propédeutique que représente les termes de Volksgeist et la référence explicite à Hegel que comprend « Psychologie des foules ». Et croyons que tout lecteur se convaincra aisément qu’il ne s’agit pas là d’artifice de notre part puisque ces mots sont ceux-là mêmes [16] qu’emploie exactement Kelsen ! Nous le savons depuis, malheureusement, combien ces référentiels – précisément identiques et identifiés comme tels - furent relayés par l’idéologie nazie… A ce stade, d’ailleurs, et à ce propos, il semble que la dénégation par Kelsen de l’État vu comme réalité psychologique, au sens notamment de « volonté générale » est une critique – fût-ce par anticipation de Schmitt ; alors même que l’union de la masse à une unité supérieure n’est pas niée. On sait également parfaitement ce qu’il advint de cette « synthèse » du peuple le reliant au chef et du chef se réclamant de ce lien instinctif avec le reste de la… meute. On appréciera également à sa juste valeur l’image du discours enflammé d’un chef et la notion à l’exaltation révolutionnaire à laquelle il est fait mention. Rares sont, en effet, à cette époque les mots qui qualifiaient justement comme tel le phénomène national-socialiste [17] ; ce qui mérite d’autant mieux d’être signalé lorsque l’analyse aura abordé exactement ce qui devait advenir sous peu.

Le normativisme, autrement qualifié École de Vienne, entretient également nombre de liens avec le Cercle de Vienne puisqu’il dénonce pareillement les abstractions métaphysiques vides de sens. Ainsi en est-il de ce Volksgeist, l’esprit du peuple. Son analyse logique visant à le ramener à des données empiriques permet probablement de lui conférer un contenu composé des groupes d’individus formant une nation. Mais dans cette perspective le vocable de « l’esprit du peuple » se voit dissous car il ne réside absolument rien dans ces groupes qui soit susceptible de concrétiser un élément qui serait semblable à un esprit possédant en propre une réalité certaine. Et partant de là, il serait virtuellement impossible de comprendre comment, ni selon quelle voie, ce soi-disant « esprit » pourrait définir la moindre identité nationale que nul ne serait capable de reconnaître faute d’en distinguer les critères.

Le manifeste de l’École de Vienne a dénoncé l’hypostase réalisée par la psychologie sociale, qu’illustrait en particulier Gustave Le Bon. C’est dans cette même critique que Freud et Kelsen s’inscrivent de plain-pied pour se rejoindre parfaitement.

Auteur de la nouvelle constitution autrichienne, il n’était donc que le plus normal que Kelsen se soit intéressé à l’ensemble de ces thèmes car pour tout constitutionnaliste « tout projet de Constitution exprime une pensée politique, une certaine conception de l’organisation de la société et du gouvernement des Hommes. » [18]

Pour Kelsen, l’État n’est pas en tant que groupe humain une réalité naturelle ou sociale mais l’ordre normatif même qui règle la conduite de chaque individu la composant. Il en résulte inéluctablement que tout concept sociologique de l’État présuppose, alors nécessairement, indiscutablement et directement un concept juridique et non l’inverse. Les individus ne forment un groupe social que parce qu’un ordre normatif règle leurs comportements mutuels. Ce qui n’a rien à voir et s’oppose à l’approche dualiste consistant, naïvement, à se préoccuper de savoir si l’État est-il ou pas soumis au droit.

Sous l’approche absolutiste cette interrogation confine, du reste, au non sens d’autant plus évidemment qu’en définitive l’État est véritablement mais n’existe pas pris isolément en soi pour que cerné en tant que tel isolément, individuellement, il puisse revêtir tous les attributs de l’être qui s’incarne dans la personne juridique. Pourquoi ? C’est qu’en définitive la personne juridique est une fiction, un masque. Et cela vaut d’autant plus pour la personne morale ou de droit public que pour l’individu. La raison fondamentale est que l’essence de l’être ne tient qu’à son existence. Or ce qui ne pose aucun problème pour la créature physique est beaucoup plus délicat pour un syncrétisme comme l’est chez certains la perception confuse, brumeuse et embarrassante qu’est l’État. Ce dernier est un être distinct d’une nature spécifique incompatible avec l’hypostase et la personnification rudimentaire de l’ordre juridique.

Kelsen a, là, des mots très durs pour le dire et contester ceux qui ne comprennent rien à la tessiture spéciale de l’État mais la vigueur des termes est pleinement méritée car elle est imparable.

Aussitôt après avoir expédié les schèmes rousseauiste [19] et marxiste de l’État [20], Kelsen affirme que l’unité présupposée de l’État est de nature extra-psychologique et de nature juridique.

Il est indéniable, à ce stade, que l’assertion est implacable mais elle est en fait inexacte car elle implique, signifie et recoupe beaucoup plus que ce qu’elle suggère. Kelsen s’y rendra, du reste, lui-même pour que nous tenions tous de lui, depuis, l’enseignement suivant : l’État et le droit sont identiques. C’est l’apport du normativisme juridique qui fait de l’État un pur ensemble d’entrelacs de rapports juridiques. Ainsi, l’État est-il perçu selon cette approche comme ordre de contrainte identique au droit. Il ne serait donc qu’un ordre juridique. Il ne serait que cela et ne se résumerait qu’au seul ordre de droit légitime souverain. Partant de cette considération, que nous inférons à partir des travaux postérieurs de Kelsen - mais que le texte qui suit comprend -, gageons que cette présentation est indemne de reproche pour la logique fonctionnelle même s’il convient d’y ajouter un soupçon de décisionnisme pour la perception cognitive permettant de saisir la logique étatique…

C’est à ce niveau que, tout compte fait, l’appel aux théories de Freud intrigue puisque n’ayant jamais eu, évidemment, vocation à psychanalyser collectivement des hordes de SA., Freud apparaît comme inutile car il est manifeste – selon nous – que Kelsen se sert de celui-ci sachant délibérément que la nature de l’État procède d’autre chose de bien plus supérieur et d’extérieur qui surpasse de très loin l’individu, fût-il aggloméré en foule. Fi donc de la libido, du père et du reste ; ces notions ne semblent disposées que par pure prétexte et par commodité pour l’éditeur qui en est l’inventeur. Conscient que cela décevra certains, et non des moindres, d’où découle cette avis ? C’est que tout au long de ce texte point de manière saillante avec insistance une conviction très forte : l’État ressortit d’une essence que la somme des individus et que la foule sont insusceptibles d’enserrer en ce qu’il relève d’un phénomène autre et bien supérieur à ce simple agglomérat : « L’État est de nature extra-psychologique et – à coup sûr – de nature juridique ».

A bien s’en imprégner, cette deuxième partie est donc fort instructive car elle renseigne sur le cheminement de la pensée féconde de Kelsen qui, pour aboutir ultérieurement au normativisme le plus radical, a du cheminer par la sociologie. C’est, notamment, Tarde qui est à l’origine de l’axiome selon lequel la réalisation de l’idée de l’État contribue et aboutit à la formation de groupes sociaux. Ce transit préalable est nécessaire à la compréhension de l’herméneutique normativiste mais quel pensum !

- III -

La dernière partie est de loin la plus intéressante quant aux préoccupations majeures de Kelsen, du moins pour le thème où il s’illustre le plus magistralement. Précisons, toutefois, brièvement le contexte dans lequel l’émanation de cette pensée se situe car elle est révélatrice. L’époque où écrit ici Kelsen se trouve justement à l’apogée de l’âge d’or, entre 1870 et 1918, de la pensée juridique ayant eu sur le continent, principalement en France et en Allemagne, pour objet de prédilection le système juridique organisé par l’État ainsi que les principes le régissant pour tenter de bâtir une science [21].

Ce sont les quatre dernières pages qui cernent cette problématique toute entière de manière la plus assertive : « le problème central est celui du rapport entre l’État et le droit ».

Est-ce à dire que tout ce qui précède ne serait que fioriture ?

D’aucuns le penseront mais uniquement dans un premier élan, le mauvais ; celui de l’impulsion du mauvais penchant de notre animalité triviale : le Sein qui lui même ne se comprend pas.

Cela étant posé, nous l’annoncions au départ , un parallélisme intrigue fortement : la représentation de l’inconscient chez Freud n’est pas sans similitude avec la compréhension de l’État livrée par Kelsen.

Plus intriguant encore, l’inconscient décrit par Freud à partir de la « double conscience » comme le percevaient ses devanciers n’est pas sans analogie avec l’illustration Kelsénienne de la Grundnorme, c’est évident, mais surtout – pour ce qui nous concerne ici directement - avec le concept d’État [22], ce monolithe en suspension dans les airs à la manière du « Château » de Magritte.

L’inconscient freudien et l’État Kélsénien paraissent résolument de même facture quant à la précompréhension qu’ils incorporent. Pour résumer, l’intelligibilité de l’inconscient et de l’État ressortissent de la même phénoménologie. Car seul ce qui se montre, tel qu’il se montre de lui-même, le fait voir à partir de lui-même. Et cela vaut, évidemment (nous n’osons dire « naturellement »), pour l’inconscient comme pour l’État selon les acceptions de nos deux viennois.

Freud et Kelsen ont également des parentés, sinon de méthodes, du moins d’approches et d’influences. Pour le comprendre, il suffit de concevoir que si l’inconscient « construit » par Freud saisit l’individu, l’État tel que le présente Kelsen suffit à enserrer toutes les représentations que l’on peut se faire fussent-elles fausses, incomplètes, réductrices ou caricaturales de l’État. En somme, le paradigme kelsénien d’État, renferme dans un univers illimité tout ce qui suffit à le définir. Ainsi posé, à la manière de Freud, Kelsen surdétermine la notion d’État et la potentialise pour permettre de lui raccorder toute conception que l’on pourrait réaliser. La raison est qu’ainsi compris l’État est un étant qui peut s’interroger sur l’être de l’État. Ainsi perçu, l’État de Kelsen, comparable à l’inconscient freudien, est un Dasein. C’est ce dernier qui s’interroge lui même pour répondre à la question de son être car il renferme en lui sa complète précompréhension. Seul le concept d’État qu’ouvre Kelsen s’ouvre à toutes les représentations, les étants, de l’État proprement dit qui se laissent observer fragmentairement dans les représentations éparses du monde réel multiforme. Et ce faisant, à la manière d’Heidegger, Kelsen ne le peut – et à sa suite ne nous le permet – que parce que l’État qu’il pense comprend toujours déjà l’être État, ie. les manifestations multiformes. Toutefois, le comprendre n’équivaut pas encore à concevoir et c’est à l’ontologie fondamentale kelsénienne d’élaborer explicitement cette compréhension préontologique, exactement à la façon dont œuvre Freud. Les édifices de Freud et de Kelsen reposent, chacun à leur façon, sur une harmonie comparable [23].

Quoi qu’il en soit, la fin ultime de cette note a le mérite de resituer Freud en tant que défricheur le plus efficace, quant à la psychologie individuelle, de la Trinité que sont Dieu, la société et l’État, sous le poids de nos idiomes traditionnels multiséculaires qui opacifient leur connaissance.

Cela dit, le lien droit/État n’est pas tant décrit ici pour établir une identité homomorphique que pour la poser. Mais c’est surtout, par contrepoint, que Kelsen dépeint la difficulté à saisir cette unicité en dénonçant l’approche dissociative d’une même et unique réalité. C’est que la question de la primauté de la poule ou de l’œuf connaît son pendant dans l’interrogation sur l’antériorité de l’État ou du droit : lequel aurait précédé ? Nul ne peut le savoir pour la bonne et simple raison que l’un et l’autre sont, depuis toujours, consubstantiels d’un même objet.

Ce clivage est qualifié, à juste titre, de faux problème et, en définitive, il empêche non seulement le discernement mais la connaissance car « là où la théorie cherchait à déterminer deux entités distinctes et leurs relations, il n’y a en vérité qu’un seul objet ».

Implicitement cela justifie qu’en dehors de la théorie du droit et de l’État, il est impossible, sinon interdit, de comprendre la texture exacte de ces concepts qui sont les figures d’une même réalité. D’où la suprématie du juriste en la matière sur le psychologue, le sociologue et le philosophe dont les discours sur le droit et l’État déçoivent systématiquement.

Le motif de cette déception réside, en outre, ce que suggère incidemment Kelsen, dans la valeur culturelle que représente, comporte et colporte le droit (ou l’État).

Ignorant ce qu’est profondément le droit, qui apparaît alors comme autre visage de l’État, le non-juriste se méprend sur l’identité réelle d’un seul et même objet abstrait. Reprenant Mauthner [24], le profane a toujours la tendance, qu’il importe d’outrepasser, car elle est erronée, à réinterpréter la fonction en termes de substance, à ramener à des choses solides les relations que la connaissance seule a charge de définir et qui ne sont définissables que par la connaissance, la pratique assidue et éprouvée de l’intérieur.

C’est ainsi que l’État perçu par le politologue distinctement du droit, en ce que celui-ci serait soutenu, porté par celui-là réaliserait un dédoublement artificiel source de pseudo-problèmes insurmontables. A ce propos, Kelsen assimile cette approche à de l’animisme pour dire que la théorie moderne est primitive. En réalité, elle est simpliste, réductrice et indigente ! Ici, le politologue vaut le philosophe, ce qui n’est pas mieux et – à les entendre – toujours consternant…

La dichotomie droit/État est un artefact des pires qui soient car elle induit artificiellement un problème insoluble selon ses propres prémisses les plus néfastes. A procéder selon son schéma, il n’y a pas de compréhension possible d’une réalité qui est multidimensionnelles, au moins stéréoscopique. A décharge, vu de l’extérieur, il est vrai que le droit paraît comme ensemble de règles contraignantes tandis que l’État ne revêt que le masque de la personne juridique qu’il incarne pour le quidam.

La difficulté découle certes du simple fait que deux êtres apparemment différents soient un. La mystique de ce double visage est certes déconcertante, elle est pourtant nécessaire – voire évidente.

Ce faux dualisme ne repose que sur la nature complexe de l’objet observé. Réduire celui-ci à une seule de ses dimensions ou tenant isolé, comme le font communément les sciences humaines à son endroit, engendre non seulement des complications insurmontables mais la méprise la plus complète sur la véritable texture du bloc intégré que constitue le couple droit/État. Ce continuum nécessaire peut paraître abstrus mais il est avéré. C’est à sa manière que Freud a rendu compte de l’hypostase pour son domaine. D’autres l’avaient fait autrement pour d’autres disciplines tels Saint-Thomas, Bodin, Kant ou William d’Ockham… Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem

* * *

Critique du modèle : Finalement, que penser de cette contribution de Kelsen ? Qu’apporte-t-elle, quelles sont ses limites ? Nous serions tenter de mettre en exergue l’analogie avec l’apport que constitue la contribution de Freud à la notion d’inconscient. L’inconscient freudien est une abstraction, certes, mais elle n’en demeure pas moins porteuse de sens par ses vertus explicatives de l’individu.

Il en va pareillement du concept d’État Kelsénien au regard du droit. Ici le paradigme de l’État est précisément identique à cet ordre de la coercition que l’on conçoit comme le droit ou l’ordre du droit. Mais notons, incidemment, que cette présentation de Kelsen est cependant inexacte car le droit n’est pas réduit à cet appareil de coercition. Il est beaucoup plus et Kelsen n’est pas allé assez loin dans cet écrit. Il le fera plus tard avec ce que Villey qualifie, pour l’abominer, de métajurisprudence au sens où la jurisprudence est la science - ou théorie - du droit et non seulement la somme des précédents juridictionnels, selon l’acception traditionnelle. Et cette théorie du droit qu’apporte Kelsen dépasse l’édifice normatif puisqu’elle intègre tous le corpus juridique de la pensée doctrinale [25], ce discours permanent de la réflexion collective des juristes décrite par Dworkin. Kelsen, comme Freud ailleurs, aura participé de manière constructive à bâtir une ossature de ce qu’il décrit. Et ce faisant, la structure dépeinte est incontestablement porteuse de sens. Kelsen, sur ce plan, n’encourt aucun grief car il aura dépassé Kant.

Faisant de l’État une fin en soi Kant se rend au-delà du simple moyen de celui-là. Cependant, réunifiant le droit et l’État, Kelsen fait de sa construction une parfaite synthèse de la fin et du moyen pour rendre indissociable le droit de l’État. Ainsi perçu l’État est nécessairement l’État de droit pour qu’il s’en infère que l’État sans le droit n’est pas l’État. En vérité, que pouvait-on faire de mieux, de plus estimable et de plus nécessaire ? Cette identité droit/État disqualifie d’entrée le concept monstrueux de l’État nietzschéen qui n’est qu’un état de fait.

A ce stade nous entendons clairement la critique de Villey regrettant que l’abstraction soit le caractère commun aux sciences : condition de leur existence – gage d’erreur des systèmes idéalistes, qui de leur aveu propre auraient perdu le contact avec le réel et se développent dans l’irréel – théories de Kelsen (et de Platon). Autant de systèmes fort satisfaisants pour l’esprit [26]. Certes, l’objection ainsi formulée porte mais n’abat rien.

C’est à notre sens Villey lui même qui, non content de se livrer lui aussi à des abstractions, ne pouvait qu’être hermétique à la place centrale qu’occupe l’État relativement au droit. Non content de prôner que l’État n’existe pas et qu’il faut le « tuer », Villey le disait faisceau de mensonge confortant le Pouvoir [27]. Mais à raisonner de la sorte il est indéniable que l’État dissocié du droit se voit privé des vertus de celui-ci pour permettre que l’État fût sans le droit et qu’il puisse le contrarier et/ou s’en affranchir. La notion, qui n’est pas seulement réactionnaire mais primaire et stricto sensu primitive – au sens où elle a chronologiquement précédé -, n’apporte rien car elle ne fait de l’État dissocié du droit qu’introduire, pour ne pas dire admettre, l’arbitraire. Autrement dommageable est de poser l’État en tant que condition d’existence du droit - à laquelle s’accordait Hegel -, pour situer au-delà de celle-ci le droit [28]. En effet, procéder ainsi ne résout rien et implique une mystification.

La vision de Villey n’est certes qu’un particularisme mais elle a le mérite d’être révélatrice d’une dénégation de la réflexion kelsénienne. Pire, sur le concept d’État, Villey est victime d’une amputation qu’il pratique et des lubies d’un historicisme qu’il avait pourtant dénoncé. Le motif est que le modèle du droit pris par Villey et qu’il situe chez Aristote est tronqué d’entrée de jeu. Car si Aristote n’est pas l’implacable faiseur de systèmes que reste Platon, il est le champion des catégorisations fractionnées sujettes à caution. Aristote, par rapport aux Anciens – tel Cicéron – est coupable des mêmes abominations. Cependant, les concepts de justice et de droit chez Aristote [29] ne peuvent s’affranchir des références indispensables à l’État (ie. le politique, la cité ou le gouvernement). Or c’est le Stagirite lui même que Villey sanctifiait, par opposition au mythe kelsénien [30] jugé éminemment néfaste [31]. C’est que plus modérément, nul faiseur de système n’est à rejeter complètement puisque tous participent de l’œuvre de connaissance.

En traitant de l’origine du droit, qu’il voulait trouver chez les quirites – et que nous suivons sans réserves pour notre part -, Villey non seulement ne commet pas moins d’abstractions contestables mais il ne parvient pas non plus à évincer de son piédestal l’État dont il reconnaît le rôle central. C’est ainsi que la prééminence de l’État chez Villey ressurgit immanquablement pour saisir l’essence du droit originel romain. Dans le droit quiritaire, Villey a admis – ce que Jhering relevait -, que l’État reconnaissait au pater familias le primat sous certaines réserves que furent les contraintes public. La notion de liberté romaine peut donc être posée comme absolue mais elle souffre les contingences que l’État édicte ou sanctionne [32]. Le droit romain n’est rien sans l’imperium du juge institué, la solennité de rites, les cérémonies solennelles et les XII Tables. Mais ce n’est pas parce que les peuplades originaires n’avait pas d’État puissant que le droit qu’elles pratiquaient était autonome de l’État proprement dit. Et il n’est nul ethnologue ni historien ni sociologue qui pourra discerner un droit sans État, sauf à considérer – au paroxysme du jusnaturalisme - une raison naturelle dérivant d’une logique qui aura néanmoins toujours besoin des secours de l’État pour se voir sanctifier. Sans quoi, faute de sanction, il n’y aura pas droit proprement dit, ni reconnaissance qui fût explicite.

L’identité droit/État ou sa dissociation ne sont que des modélisations partielles. L’attrait de Kelsen, comme de l’inconscient freudien, est d’être vecteur de sens – non de valeur(s). Si le monde ne tient dans aucune de nos représentations, celles-ci ne doivent jamais se faire prendre pour le monde. Que le mensonge des signes que nous nous créons ne nous masque pas le réel . Cependant, à charge de ne pas nous leurrer ces idoles que nous nous donnons n’ont pour justifications que de servir les fins pour lesquelles nous les forgeons. Cela étant, au crépuscule, il importe de toujours garder à l’esprit le relativisme de nos constructions.

Le lien entre l’objet empirique et la notion que l’entendement s’en fait c’est – pour le nominalisme - le mot. Point d’essence hors du mot, support de l’abstraction. Bien que le signe ne contienne pas la quiddité de l’objet à connaître, il postule l’existence de l’objet. C’est l’habitude qui dispose le sens externe comme le sens interne. Il n’y a donc pas d’ordre nécessaire et connaissable mais seulement connaissance, isolée, fugace, furtive, momentanée et contextuelle.

Alors, est-ce à dire que l’objet échapperait-il des mains ? Que les notions de droit et d’État seraient évanescentes pour ne pas dire vaines… Que, dans le singleton droit/État, ce n’est plus le droit qui était à poursuivre ; ce n’est plus qu’un coup d’œil extérieur sur l’opération de la poursuite, et auquel échappe la raison, l’esprit de la poursuite [33]… De facto, l’identification du droit à l’État happe pour les intégrer de manière cohérente l’esprit et l’observation des phénomènes composant cette dynamique afin de produire plus que ce que chaque élément pourrait produire séparément s’il était fractionné de son pendant. Cette identité ne réalise aucun amalgame coupable, elle saisit sur le vif un étant pour ne décrire qu’un aspect fondamental, sinon essentiel, du complexe dont elle rend parfaitement compte. Il en est pareillement de cette formation de l’inconscient que Freud dégageait non sans artifice dans l’être.

Il est pour finir un aspect patent où Villey rejoint totalement Kelsen, au demeurant pour la plus grande consternation d’un Nietzsche : c’est la place qu’ils s’accordent tous deux à conférer à Dieu. Le problème est que ce qui relève du Grand horloger ne dépend que de la conviction personnelle. Nul doute pourtant que ce référentiel, qui n’est pas indispensable pour l’analyse de Kelsen, ressortit – pour reprendre les propres termes de ce dernier - de la fiction la plus inadmissible… A décharge, admettons que « La raison est une coquille vide si l’instinct aveugle ne l’emplit pas ! » (Pirandello, Six personnages en quête d’auteur, p. 11, NRF-Gallimard, Paris, 2004).

David BOCCARA

Docteur d’État en Droit,

Avocat à la Cour de Paris