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Le préavis en cas de licenciement, par François Taquet, Avocat.
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 3.97 - 45 votes)Le préavis en cas de licenciement, par François TAQUET, Avocat
Le préavis, ou délai congé, est le délai que doit respecter l’employeur avant la cessation des relations contractuelles.
L’article L 122-6 du Code du travail prévoit l’obligation de respecter un préavis, sauf en cas de faute grave du salarié, et a fortiori de faute lourde. Il en serait de même si cette faute grave se révélerait en cours de préavis. La Cour de cassation a, en effet, jugé qu’une faute grave, révélée en cours de préavis, dispenserait l’employeur de payer le solde de l’indemnité (Cass. soc. 25 janvier 1995, Dr. soc. 1995, n_ 269).
A - Durée du préavis
L’article L 122-6 du Code du travail prévoit trois types de situations :
Soit le salarié justifie, chez le même employeur, d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, et son préavis est défini selon la convention collective ou, à défaut, selon les usages.
Soit le salarié justifie d’une ancienneté comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, et le préavis est d’un mois.
Soit le salarié justifie d’une ancienneté d’au moins deux ans et le préavis est de deux mois.
On notera, comme d’ailleurs en matière de licenciements (C. trav, art L 122-9), que le texte de l’article L 122-6 vise une ancienneté de services continus. Qui plus est, le point de départ du préavis sera la date de présentation de la lettre recommandée par laquelle l’employeur notifie le licenciement (C. trav, art L 122-14-1 à 1 - V en ce sens : Cass. soc. 15 décembre 1977, Bull, civ, V, n_ 712).
Enfin, l’usage a généralisé un préavis de trois mois en faveur des cadres. Cependant, l’octroi de ce préavis requiert deux observations : en premier lieu, le cadre doit disposer d’une ancienneté de 6 mois (Cass. soc. 19 février 1991, URCGPEM c. Bin) et, en deuxième lieu, l’intéressé doit avoir la qualité de cadre au niveau du droit du travail (et non uniquement au niveau de l’affiliation à une Caisse de retraite : Cass. soc. 29 janvier 1960, Bull, civ, IV, n_ 109). La rémunération du salarié n’est donc pas l’élément primordial (Cass. soc. 8 février 1961, Bull, civ, IV, n_ 175).
B - Incidence des interruptions de travail
Le principe est ici simple : le préavis est un délai préfix, c’est à dire un délai qui ne peut être normalement prolongé. Ainsi, si le salarié tombe malade pendant son préavis, ce dernier n’est pas prolongé d’autant (Cass. soc. 4 juin 1980, Bull, civ, V, n_ 483).
Toutefois, cette notion de délai préfix connaît des exceptions.
Ainsi, en matière de congés payés, si la rupture du contrat intervient pendant les congés, le préavis ne commencera à courir qu’au retour du congé (Cass. soc. 13 novembre 1967, Bull, civ, n_ 717) ; si la rupture intervient avant le départ en congé et que le préavis se chevauche sur la période de congé, là encore, le délai congé ne commencera à courir qu’au terme des congés fixes. En effet, les congés ne sauraient s’imputer sur le préavis (Cass. soc. 4 décembre 1986, Bull, civ, V, n_ 580).
De même, en matière d’accident du travail, le préavis est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident (Cass. soc. 18 juillet 1996, Sté Savo c. Fanvelle).
Dans le cadre du congé maternité et d’adoption, l’article L 122-27 du Code du travail prévoit expressément que le licenciement ne peut prendre effet pendant la période légale de congé maternité ou d’adoption.
C - Relations de travail pendant le préavis
Ces relations se limitent à deux affirmations :
En premier lieu, pendant le préavis, les relations entre les parties restent inchangées. En d’autres termes, l’employeur doit maintenir les mêmes conditions de travail et verser le salaire habituel. Si l’ensemble du personnel bénéficie d’une augmentation, cette dernière doit également être accordée au salarié (Cass. soc. 11 mars 1987, Sté Melunaise des Bazars Populaires c. Gaubert). L’employeur doit également s’abstenir de toute modification du contrat de travail pendant cette période.
En deuxième lieu, l’employeur doit permettre au salarié de s’absenter pour rechercher un emploi. Ce système est plus connu sous le nom de "droit aux deux heures". En fait, il s’agit d’un usage consistant en un droit pour le salarié et, pendant son préavis, à une absence de deux heures par jour pour rechercher un emploi (Cass. soc. 7 février 1957, Bull, civ, IV, n_ 143).
Beaucoup de conventions collectives contiennent des dispositions en la matière, soit pour mensualiser ce nombre d’heures, soit pour le plafonner. Dans tous les cas, les dispositions conventionnelles priment sur l’usage.
On notera, enfin, que ce droit cesse dès lors que le salarié a retrouvé un emploi (Cass. soc. 11 juin 1986, SAGI c. Carrondo) ; de même, le salarié, qui n’a pas utilisé le droit qui lui était offert, ne peut prétendre à une indemnité compensatrice à ce titre (Cass. soc. 11 octobre 1972, Bull, civ, V, n_ 534).
D - Dispense de préavis
Deux types de dispense doivent ici être envisagés :
La dispense à l’initiative de l’employeur ou du salarié.
La dispense à l’initiative de l’employeur.
L’employeur a toujours la faculté de dispenser le salarié d’effectuer son préavis (C. trav, art L 122-8 al 3). Cependant, il est clair que la renonciation de l’employeur à l’exécution du préavis doit résulter d’une manifestation de volonté non équivoque (Cass. soc. 17 janvier 1979, Bull, civ, V, n_ 45 - 10 décembre 1985, Bull, civ, n_ 595). Dans tous les cas, c’est au salarié de prétendre que l’employeur l’a dispensé du préavis et d’en apporter la preuve (Cass. soc. 11 juillet 1964, Bull, civ, IV, n_ 575).
Suivant l’article L 122-8 al 2 du Code du travail, la dispense n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin.
En un mot, le contrat de travail demeure jusqu’à la fin du préavis. Ainsi, le salarié gardera-t-il son droit à rémunération, ses droits à congés sur le préavis non effectué. Si une augmentation de rémunération est accordée à l’ensemble du personnel, le salarié, dispensé de son préavis, pourra en bénéficier (Cass. soc. 9 avril 1987, Bull, civ, V, n_ 20). De même, le salarié, dispensé d’exécuter son préavis, peut prétendre être électeur et éligible aux élections professionnelles (V. Cass. soc. 11 juillet 1981, Bull, civ, V, n_ 624). En revanche, le salarié ne garde pas les primes ou indemnités ayant le caractère de remboursement de frais (ex : indemnité de repos ou de déplacement : Cass. soc. 9 juin 1983, Bull, civ, V, n_ 319).
Toutefois, en conséquence de cette dispense, le salarié peut, de suite, entrer dans une autre entreprise, même concurrente (Cass. soc. 2 novembre 1991, Bull, civ, V, n_ 531) dès lors que le contrat ne comporte pas de clause de non-concurrence. Cette situation ne fera pas perdre pour autant au salarié son droit à indemnité compensatrice de préavis.
Attention : En cas de dispense de préavis, l’indemnité est due pendant toute la période et ce, même si le salarié est tombé malade pendant ce délai (Cass. soc. 29 février 1984, Bull, civ, V, n_ 78). Elle a le caractère d’un salaire.
E - Dispense à l’initiative du salarié
Le salarié peut demander à être dispensé du préavis.
Si l’employeur accepte cette dispense, cette acceptation vaut renonciation réciproque au préavis (Cass. soc. 19 avril 1967, Bull, civ, IV, n_ 306).
Si, en revanche, l’employeur n’accepte pas cette dispense, le salarié doit effectuer son préavis. Le refus de ce dernier le rendrait redevable, vis à vis de l’employeur, d’une indemnité correspondant au montant du préavis non effectué.
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