La résidence alternée : comment, pourquoi ? par Alice Verpillot (Cabinet RAVALEC)

I - Comment la mettre en place ?

A/ La convention parentale par accord des parents

 Peut être décidée par les parents : en dehors des cas de divorce ou à chaque phase de la procédure de divorce (lors de la non conciliation, pendant la procédure ou encore au prononcé final du divorce).

 Moment : modalité à déterminer et fixer le plus tôt possible car il est difficile de changer de mode d’organisation par la suite.

 Modalité : en majorité, demande formée conjointement par les parents (80,7%) (3).

 Utile de faire homologuer cette convention par le Juge aux affaires familiales (JAF), juge délégué du tribunal de grande instance : les parents lui présentent une requête conjointe.

 Juge territorialement compétent : celui du lieu où réside la famille (au moins l’un des parents avec les enfants mineurs) au jour de la présentation de la requête initiale en divorce ou de la requête en modification d’une mesure intéressant les enfants ; sinon celui du lieu où réside le défenseur.

 Le recours à un avocat n’est pas obligatoire.

 Objectif : se prémunir d’éventuels changements d’avis par la suite.

 Résultat : si les parents sont d’accord, le JAF accorde le plus souvent cette mesure (4).

B/ La résidence alternée fixée par le Juge aux affaires familiales (JAF)

1) Si l’un des parents souhaite la résidence alternée et que l’autre s’y oppose :

 Résultat : le JAF la retient dans un quart des cas (pour les 3/4 restants, résidence habituelle de l’enfant le plus souvent fixée chez la mère (5)).

 Démarche du JAF :

• Tente de concilier les parents

• Leur propose une médiation familiale ou leur enjoint de rencontrer un médiateur (dans 3,8% des décisions seulement), figurant sur une liste fournie par le JAF. Objectif : faciliter la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Au terme d’une nouvelle convocation des parents le JAF se prononcera.

• Nomme un enquêteur social, permettant au JAF de statuer au vu des résultats de l’enquête.

• Ordonne la résidence alternée à titre provisoire pour une durée déterminée. Le JAF statuera ensuite définitivement au vu des résultats.

2) Si les parents ne demandent pas la résidence alternée, mais que chacun d’eux sollicite la résidence exclusive à son profit : le JAF n’impose que de façon rarissime l’alternance.

3) Si l’enfant mineur souhaite donner son avis spontanément ou sur demande du JAF :

• Le mineur capable de discernement peut être entendu seul quelque soit son âge.

• Interlocuteurs : lorsqu’il le demande, avec un avocat, ou une personne de son choix, par le JAF ou une personne qu’il désigne (enquêteur social, psychologue) (6).

• Moment : dans toute procédure l’intéressant, les sentiments exprimés par l’enfant doivent être pris en considération (lors de l’audition devant le JAF, de l’enquête sociale).

II - Pourquoi ?

A/ L’impératif : sauvegarder l’intérêt de l’enfant

1) La résidence alternée peut être une solution bénéfique :

• Répercussions négatives sur le développement de l’enfant lorsqu’il est privé de l’un ou l’autre des parents.

• Equilibre éducatif favorisé en présence des deux parents : partage des responsabilités affectives et éducatives (plus seulement droits de visites et hébergement du père).

• Système se rapprochant le plus de la famille unie (7).

• Voir les parents à égalité permet de conserver des rapports parent-enfant indépendants du conflit père- mère.

• Partage des contraintes matérielles et financières comme des droits, pour les deux parents.

• Epanouissement de chaque parent facilité : réorganisation de sa vie, à la fois dans sa profession et sa famille, en période de non résidence de l’enfant.

2) Résidence alternée (8) ou résidence monoparentale ?

• S’agissant des très jeunes enfants : développement affectif perturbé en cas de séparation avec la mère et en l’absence de repère géographique stable.

Conséquence : graves risques de la résidence alternée (troubles psychiques constatés chez ces sujets) dénoncés par de nombreux psychologues (9).

• Si les deux domiciles sont trop éloignés : l’enfant va s’épuiser dans les transports. Contraintes matérielles et pratiques ne doivent pas être excessives, ni pour l’enfant ni pour les parents.

• L’enfant ne doit pas être contraint à changer d’école.

• La résidence ne doit pas être un moyen de pression, ni un prétexte pour supprimer la pension alimentaire versée à la femme.

B/ Nécessité de réglementer avec précision l’alternance pour éviter les conflits

1) Dès la mise en place de la résidence alternée par le JAF ou dans une convention

• Etablir un écrit commun, même avant la décision du juge, daté et signé par les deux parents, reprenant les divers éléments de la résidence alternée.

• Fixer les jours et heures de l’alternance : l’égalité des temps n’est pas obligatoire. Chaque famille peut imaginer sa solution en fonction : de l’âge des enfants, de la situation géographique des deux maisons, des horaires professionnels des parents (10).

Quelques recommandations pragmatiques :
 enfants de 0 à 5 ans : 1j/1j ou périodes inférieures à la semaine
 entre 6 et 12 ans : une semaine/une semaine, le plus courant.
 à partir de 10 ans : 7j/7j ou 15j/15j.

• Fixer le partage des vacances et jours fériés.

• Prévoir qu’un accord des parents pourra modifier ponctuellement cette répartition.

• Fixer les modalités éventuelles de versement et d’indexation de la pension alimentaire : permet de répartir les frais de l’enfant entre les deux parents en fonction de leur capacité financière. Principe : Si l’enfant passe autant de temps avec les deux parents, il n’y a pas lieu à versement. Dans le cas contraire : versement inférieur à 200 _ par enfant (11).

• Déterminer quel parent a la charge fiscale des enfants : pas de règle en la matière. En cas de désaccord, le juge qui tranchera. Les prestations à caractère social (allocations,...) sont le plus souvent attribuées à la mère.

2) Pour mettre fin à la résidence alternée :

Les causes la justifiant :

• Déménagement de l’un des parents suffisamment loin, qui rend cette mesure inapplicable telle que prévue.

• Mesure inadaptée à l’enfant qui ne la supporte pas. Une simple " impression " ne suffit pas. Saisie du JAF par le parent demandeur. Conséquence : fixation de la résidence chez l’un des parents, l’autre ayant seulement un droit de visite et d’hébergement.

Constat :

 Enquêtes sociales et expertises psychologiques sont souvent déclarées insuffisantes.

 La résidence alternée : moins de 15 % des divorces (12).

 Elle s’applique peu aux très jeunes enfants et en cas de mésentente des parents (13).

 Elle est prise en général avec l’accord des parents (14).

 Il est impératif que parents et enfants s’informent précisément en amont (auprès de psychologues, associations et sites internet fournissant de nombreuses informations (15)).

Alice VERPILLOT Sous la direction de Maître Jean-Paul RAVALEC, avocat au Barreau de Paris

(1) Disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr

(2) Voir PIWNICA (D.), “ La résidence alternée à l’épreuve du conflit parental " ; http://www.avocats-publishing.com/L...

(3) Pour l’ensemble des statistiques se référer à : " Les chiffres 2003 de la résidence en alternance ", Etudes et statistiques Justice n° 23 http://www.justice.gouv.fr

(4) Voir " Premiers résultats sur la pratique de la résidence alternée " ; http://www.sos-papa.net/pages/actua... (94,4 % des résidences en alternance fixées par le JAF résultent d’une demande conjointe des parents).

(5) Voir http://www.sos-papa.net/pages/actua...

(6) Voir notamment Civ. 2e, 20 nov. 1996, D. 1997. 192, note Benhamou : manque de base légale l’arrêt qui ne précise pas s’il a été tenu compte des sentiments exprimés par l’enfant capable de discernement lors de son audition.

(7) Solution reprise par la jurisprudence récente, voir notamment Ordonnance en date du 18/12/2003, TGI de Chalon sur Saône ; également TGI 21/03/2005 ; sur http://www.avocat-pik.com

(8) Pour un plaidoyer plus complet contre cette mesure, voir notamment PHELIP (J.), " Garde partagée ou résidence alternée : l’enfant d’abord " ; http://www.sisyphe.org/article.php3...

(9) Voir notamment l’étude du psychiatre et psychanalyste BERGER (M.), " La résidence alternée, une loi pour les adultes ? ", 20/02/2005 ; ainsi que son livre L’échec de la protection de l’enfance ; http://sysiphe.org/article.php3?id_...

(10) Voir le tableau concernant la période d’alternance à adopter ainsi que le partage de la semaine sur http://www.residencealternee.free.fr

(11) http://www.justice.gouv.fr et http://www.sos.papa.net/pages/actua... (en 2004, entre 150 et 200_ dans 33,9% des cas)

(12) Pour avoir une répartition des demandes suivant les types de divorces ainsi que les taux de réussites en 2004 voir http://www.sos.papa.net/pages/actua...

(13) Voir notamment CA Aix en Provence, 4 nov. 2003 : Juris-Data n°2003-225786

(14) MALLEVOUE (D.), " La garde alternée fait toujours débat ", Le Figaro 30/11/2005

(15) Voir l’ensemble des sites mentionnés en note de bas de page dans cet article.