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Le salarié délinquant : l’utilisation des moyens de l’entreprise pour commettre un délit. Par Ma”tre Murielle-Isabelle Cahen.
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 0 - 0 vote)Tout rapport juridique risque de donner lieu à des abus et les relations de travail, bien que créditées en principe d’une certaine confiance, n’y échappent pas. Le lieu de travail peut en effet offrir au salarié délinquant les moyens de commettre une infraction, ce déclenchement de l’iter criminis étant facilité par la mise à disposition de moyens dont l’utilisation est détournée à des fins délictuelles. L’identification et la répression de tels agissements posent des questions dont les enjeux sont importants : la surveillance des salariés et les libertés publiques, les répercussions sur l’entreprise et plus généralement sur l’ordre public économique, les responsabilités de chacun.
La jurisprudence et la doctrine vont de concert pour affirmer que les moyens de commettre une infraction doivent être entendus de la façon la plus large, ce qui nous amène à nous interroger sur la définition des " moyens de l’entreprise " (I) avant d’aborder les questions de responsabilité (II).
I La définition des " moyens de l’entreprise "
Dans la pensée économique classique, les moyens de l’entreprise regroupent la valeur travail (l’homme) et la valeur capital (les biens et le capital financier). En dehors de la complicité avérée, nous devons écarter l’utilisation de moyens humains pour commettre un acte délictuel puisque cela reviendrait à retenir l’hypothèse de l’infraction commise sous la contrainte, ce qui est une cause d’irresponsabilité (article 122-2 du Code pénal). En revanche, la menace ne rentre pas sous l’égide de la contrainte et ne permet pas de s’exonérer pénalement (crim. 28 déc. 1900 : DP 1901, 1, p.91, note Le Poittevin - crim. 29 déc. 1949 : Bull.crim.n¡360 ; D.1950, p.459). De même, le salarié agissant sur ordre d’un supérieur devra être considéré comme responsable (c’est un peu le jeu de la théorie des baîonnettes).
Resterait donc l’utilisation détournée des biens matériels et immatériels de l’entreprise (A). Mais il serait réducteur de se limiter, dans le cadre de notre étude, à la définition économique des moyens de l’entreprise : nous verrons ainsi que la fonction occupée par le salarié délinquant peut offrir à celui-ci les circonstances nécessaires à la commission d’une infraction (B).
A - L’utilisation des biens de l’entreprise
Les infractions les plus fréquentes et les plus souvent mises en exergue sont celles résultant d’une utilisation détournée des biens matériels (1¡), mais partant du principe que toute chose peut être employée à des fins délictuelles, les biens immatériels ne doivent pas être écartés (2¡).
1¡- Les biens matériels
Les biens matériels d’une entreprise peuvent être nombreux et surtout extrêmement variés. On songe particulièrement aux matériels informatiques (au sens hardware). Le développement de l’informatique dans l’entreprise est devenu vital à sa survie économique. La question de l’utilisation du matériel informatique à des fins privées (notamment les e-mails) est donc régulièrement posée (diminution de la productivité, baisse de la motivation au travail...). En pratique, l’employeur impose une charte de conduite à ses salariés (mais cette charte ou code de conduite n’a pas valeur de règlement intérieur, certaines de ces chartes pouvant même être considérées comme abusives). Toutefois, la valeur dissuasive de ces codes de conduite reste à démontrer.
C’est une des raisons pour lesquelles le projet de loi dit " Perben ", relatif à la répression de l’utilisation de fichiers à caractère pédophile ou violent, souhaite voir renforcer l’article 227-23 du code pénal qui incrimine notamment " le fait, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre, en vue de sa diffusion, l’image ou la représentation d’un mineur qui présente un caractère pornographique". Il est prévu que les peines soient doublées, ce qui dans certains cas de figure, pourraient conduire les auteurs présumés devant les Cours d’assises. Se pose, par conséquent, la question du contrôle de l’activité électronique du salarié. Il est désormais constant que les message électronique sont considérés comme des correspondances privées, protégées à ce titre par les articles 226-15 et s. du Code pénal ; l’employeur, en principe, n’y a donc pas accès, à moins que le salarié en soit préalablement informé (Sur la question, voir notamment " Mails personnels et responsabilités : quelles frontières ? " par Ariane Mole, Droit social, janvier 2002).
De même, le projet de loi sur la confiance dans l’économie numérique se prévoit le relèvement des peines originairement contenues dans la loi Godfrain du 5 janvier 1988 (codifiée aux articles 323-1 et s. du Code pénal dans une section intitulée " Des délits contre les systèmes de traitement automatisés de données "). Il s’agit des intrusions frauduleuses, du maintien non autorisé dans un système, de l’entrave volontaire au fonctionnement du système, de l’action frauduleuse sur les données et de l’association de malfaiteurs informatiques. Les malveillances peuvent être internes ou externes à l’entreprise (chevaux de Troie, attaques virales, bombes logiques...), mais ce type d’infractions reste difficilement quantifiable ; les entreprises hésitent à dénoncer ces agissements ; il en va de leur crédibilité et de la confiance du public dans la fiabilité de leurs systèmes.
2¡- Les biens immatériels
Les entreprises détiennent de plus en plus de biens immatériels : droits de propriété intellectuelle (droits d’auteur, marques, brevets...), actions et obligations de société,... et la sphère de la dématérialisation continue de s’agrandir avec l’éventuelle reconnaissance du vol d’information. En effet, depuis plusieurs années déjà, tant la jurisprudence que la doctrine s’interrogent sur la notion de " vol d’information ". En effet, l’article 311-1du Code pénal définit le vol comme "la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ", ce qui, de fait, para”t difficile à appliquer à l’information qui par essence, est immatérielle et pas nécessairement reconnue comme un bien au sens juridique du terme. On s’interroge donc régulièrement sur le point de savoir si la notion de soustraction exige la matérialité de la chose (la soustraction correspondrait alors à la dépossession de la chose). La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er mars 1989, a semblé admettre le vol d’une information sans support (Crim. 1er mars 1989 : Bull. Crim., 1989, n¡100 ; Droit de l’informatique, 1990, p.38, note J.Huet). Ce faisant, peut-être s’avance-t-elle sur la voie du délit de système. Aussi a-t-elle reconnu le vol de document par le procédé de la photocopie (crim. 8 déc. 1998 : Juris-Data 1998-005122) ; il n’y a pas, en l’occurrence, vol du support. Aujourd’hui, l’ère numérique et informationnel attribue nécessairement une plus-value à l’information et le délit d’interception des correspondances permet en quelque sorte de pallier l’absence de matérialité exigée pour la qualification de vol. Mais qu’en est-il du salarié qui, sans avoir à intercepter une information, se contente de couper/coller un fichier ? Il y a bien soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ; reste à déterminer si la notion de " chose " doit continuer à être entendue comme nécessairement matérielle...
Quant à l’utilisation frauduleuse d’informations de types cryptographiques (divers codes secrets susceptibles d’être détournés), elle est sous-entendue dans l’article 323-1 du Code pénal qui incrimine l’intrusion frauduleuse dans un système informatique.
B - La fonction comme moyen de commission d’un délit
La fonction occupée par le salarié délinquant peut elle-même être considérée comme un moyen mis à sa disposition. En effet, on doit considérer qu’il ne pas commis l’infraction considéré s’il n’avait pas occupé une fonction particulière de l’entreprise. La fonction devient alors un moyen de commettre certaines infractions ; soit elle en facilite la commission (1¡) soit elle lui est plus ou moins directement attachée (2¡).
1¡- Les délits facilités par la fonction
Le salarié est placé dans des circonstances de temps et de lieu facilitant la commission d’infractions. Les cas les plus fréquemment cités sont ceux du démarcheur à domicile qui se livre à des abus de faiblesse, du livreur subtilisant la marchandise ou des agents de sécurité profitant de leurs attributions pour voler les biens qu’ils sont censés protéger.
2¡ - Les délits rattachés à la fonction
Il est des délits où les auteurs seront plus facilement identifiables, la faute leur n’étant imputable, par nature, qu’à une certaind catégorie de personnes. L’infraction la plus représentative est sans doute le délit d’initié : délit de système par excellence, il protège le système économique boursier de toute utilisation d’information susceptible de porter atteinte à la transparence des marchés (L.465-1 et s. du C. mon. et fin.). Or, seules certaines catégories de personnel ont accès à de telles informations. De même, les faux en écriture (441-1 et s. du C. pén.) et la corruption (433-1 et s.), par exemple, peuvent être rattachés à certaines fonctions.
II - Le jeu de la responsabilité
La première responsabilité à engager est bien entendu celle de celui par qui le fait a été commis : le salarié délinquant (A). Toutefois, la responsabilité de l’entreprise peut être recherchée dans certains cas (B).
A - La responsabilité du salarié délinquant
Le salarié se livrant à des activités illicites dans le cadre de son activité professionnelle aurait bien tord de croire que de telles fautes seront imputables à l’employeur parce que commises sur le lieu de travail ou facilités par la fonction qu’il occupe. Responsable, il doit répondre de ses fautes devant la loi pénale (1¡), mais il risque aussi des sanctions disciplinaires (2¡).
1¡ - La responsabilité pénale
La responsabilité pénale du salarié délinquant peut être engagée non seulement par le Ministère Public, par la victime bien entendu, mais encore, éventuellement, par l’employeur.
2¡ - Les sanctions disciplinaires
D’une façon générale et indépendamment d’une fraude caractérisée, l’utilisation du matériel de l’entreprise à des fins personnelles justifie souvent le licenciement immédiat de son auteur. A forciori, l’infraction pénale en relation directe avec le travail constitue une faute grave justifiant le licenciement (Soc. 6 juil. 1999 : Dr.soc. 1999, p.962, note Savatier).
L’intérêt réside surtout dans la question de l’effet de la décision pénale au regard des sanctions disciplinaires. Ces dernières doivent tenir compte, entre autres, des circonstances de fait et du motif de licenciement. Or, la relaxe du salarié poursuivi du chef de vol par son employeur fait perdre toute raison d’être à la lettre de licenciement basée sur ces accusations et par conséquent, le licenciement doit être considéré sans cause réelle et sérieuse. Cette solution, motivée par le principe de l’autorité de la chose jugée, est celle de la chambre sociale de la Cour de cassation (soc. 6 oct. 1998 : Juris-Data 1998-003721).
A forciori, il a été jugé que "la délinquance du salarié sans relation avec la vie professionnelle, en dehors du temps et du lieu de travail, ne saurait être constitutive d’une faute grave " (soc.17 déc. 84 : Gaz.Pal.1985, 2, pan.jurispr. p. 169), sauf exception, compte tenu de la nature des faits délictueux, de la fonction du salarié et des répercussions sur l’entreprise. Par contre, la faute lourde, conformément au droit commun du travail, ne pourra être retenue que si l’infraction est commise dans l’intention de nuire à l’entreprise (voir par exemple, Soc 6 juil. 1999 : JCP I 1999, p.1612).
B - La responsabilité de l’entreprise
Dans certains cas, ou pour certaines infractions, la responsabilité de l’entreprise pourra être recherchée (1¡). Il lui appartient donc de mettre en *uvre tous les moyens légaux de lutte contre la délinquance des salariés (2¡).
1¡- La mise en jeu de la responsabilité
La mise en cause de l’entreprise sera généralement engagée sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle, et depuis 1991, cette responsabilité peut être pénale.
La responsabilité civile du commettant : l’article 1384 alinéa 5 du Code civil
L’article 1384 al. 5 du Code civil dispose que les " ma”tres et commettants (sont responsables) du dommage causé par leurs domestiques et préposés dons les fonctions auxquelles ils sont employés ". Cette responsabilité du fait d’autrui profitera à la victime qui, en principe, se voit donc accorder la possibilité d’assigner non seulement celui par la faute duquel le dommage est survenu, mais aussi, la personne qui lui est attachée par un lien juridique, en l’occurrence, le commettant, lié à son préposé par un contrat de travail. En pratique, la victime d’une infraction, bien souvent, n’hésite pas à assigner l’employeur, jugé plus solvable.
Néanmoins, l’entreprise ne saurait supporter des condamnations pécuniaires pour des infractions commises par des salariés sans que certaines conditions soient établies. Il est constant que la responsabilité du commettant suppose l’existence d’une faute du préposé (req. 19 fév. 1866 : S. 1866, I, p.214), intentionnelle ou non (civ II, 3 mars 1977 : D.1977, jurispr. P.501), qui tombe sous le coup de la loi pénale. Surtout, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé que la responsabilité civile du commettant ne pouvait être retenue que lorsque " le salarié (avait) agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions " (Ass.plén. 19 mai 1988 : D.1988, p.513, note Larroumet ; Gaz.Pal. 1988, 2, p.640 ; RTD civ. 1989, p.89, obs. Jourdain ; en l’espèce, des agents de sécurité profitaient de leur position pour commettre des vols réguliers dans les dépôts de la SERNAM).
La responsabilité pénale de la personne morale
Le Nouveau Code pénal, en vigueur depuis 1994, a introduit un article 121-2 établissant la responsabilité pénale des personnes morales qui " sont responsables (...) des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ". Or, " nul n’est pénalement responsable que de son propre fait " (article 121-1 du même Code), l’hypothèse que nous étudions ici est donc celle où la personne morale est coauteur ou complice du salarié délinquant, en sachant que la responsabilité pénale de l’un n’exclut pas celle de l’autre. La jurisprudence va même jusqu’à retenir la responsabilité de l’entreprise " sans qu’il soit nécessaire que l’organe ou le représentant ait été déclaré coupable " (CA Grenoble 12 juin 1998 : Gaz.Pal. 1998, 2, p.460, note Petit ; D.1999, Somm., p.151, obs. Roujou de Boubée).
Ainsi, " pour des faits de marchandage commis pour le compte de la personne morale, comme relevant d’une stratégie d’entreprise dans le but d’éviter de perdre des marchés et de tenir les délais " (T.Corr. Versailles, 18 déc. 1995 : Dr. pénal 1996, p.71, obs. Robert ; JCP 1996, II 22640, note Robert).
L’on comprend alors la volonté des employeurs d’imposer à leur subordonnés une surveillance accrue.
2¡- Les moyens de lutte contre les salariés délinquants
Quels sont les moyens dont dispose l’employeur se prémunir des agissements délictueux de ses salariés ? La question s’intègre dans celle, plus large et particulièrement débattue, de la surveillance des salariés.
L’employeur pourrait être tenté d’activer cette surveillance en amont, c’est-à-dire, antérieurement à la conclusion du contrat de travail, en demandant par exemple un extrait du casier judiciaire du candidat, mais cette faculté ne lui est reconnue que très exceptionnellement au regard de la nature du poste à pourvoir.
La plupart du temps, c’est donc lorsque le salarié est déjà en poste que l’employeur utilisera des procédés de surveillance. Ceux-ci peuvent être divers : la vidéosurveillance, le pointage, l’utilisation d’autocumulateurs, la surveillance électronique, contrôle des connections Internet... Les enjeux sont immédiatement identifiables : la jurisprudence a depuis longtemps reconnu le droit au respect de la vie privée sur le lieu de travail, mais les procédés de surveillance aujourd’hui mis à la disposition de l’employeur font craindre une diminution de cette sphère privée. L’intérêt : les moyens de preuve. Mais ceux-ci, pour être recevables devant une juridiction prud’homale ou pénale, doivent répondre à un certain nombre de condition : certes, l’employeur doit en informer ses subordonnés préalablement à toute mise en *uvre d’un procédé de surveillance, mais cette information ne saurait valoir une autorisation. La légalité des contrôles repose en effet sur une consultation du comité d’entreprise et sur une déclaration à la CNIL précisant la nature et les modalités des moyens de surveillance utilisés. Enfin, ces contrôles doivent être proportionnés au but recherché. Ces conditions ont été rappelées dans le fameux arrêt " Nikon " qui a notamment relevé que " le salarié (avait) droit au temps et sur le lieu de travail au respect de l’intimité de la vie privée empêchant l’employeur de prendre connaissance des messages reçus ou émis par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition dans l’entreprise " (soc. 2 oct. 2001 : JCP trav. 2001, n¡12, Comm. N¡384, p.11, obs. Verkdint ; JCP trav. 2002, n¡1, p.5, obs. Brézin et de Benelcazar ; Juris-Data 2001-011137).
Enfin, outre les moyens de surveillance, les entreprises ont toujours la possibilité de sécuriser leurs systèmes d’information en utilisant des pare-feu (fire-wall) anti-virus, des logiciels de filtrage ou de traçabilité, pour ne citer que les plus courants.
Auteur : Cabinet d’avocats Murielle-Isabelle Cahen
93 rue Monge 75005 Paris
Tel : 01 43 37 75 63
Fax : 01 43 37 75 63
Messagerie : [Email]
Site Internet : http://www.murielle-cahen.com
Activités dominantes du cabinet :
- Droit des Technologies de l’Information et de la Communication
Contrats informatiques, création de sites Internet, intrusion, atteinte aux données, conflits noms de domaines/marques.
- Droit social
En particulier, modification de contrats, accords, règlement intérieur, astreintes, mobilité, reclassements retraites et préretraites, externalisation, infogérance, ruptures de contrats, télétravail.
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