Instituée à l’origine afin de protéger les intérêts légitimes d’une société, la clause de non concurrence se révèle être en réalité une arme à double tranchant au vu des nombreux revirements de jurisprudence intervenus.

En l’état actuel de la jurisprudence, la clause de non concurrence peut même s’avérer être un véritable piège pour les employeurs tant le coût financier peut être lourd pour les sociétés.

Petit décryptage.

1. Sur les conditions de validité de la clause de non concurrence

Avant 2002, la Cour de cassation ne faisait pas de la contrepartie financière une condition de validité de la clause de non concurrence.

Revirement dans un arrêt du 10 juillet 2002 [1] qui juge qu’il est impératif que la clause de non concurrence contienne une contrepartie financière. A défaut, la clause est nulle quand bien même elle aurait été conclue avant 2002 [2].

Face à ce revirement il appartient à toute société de régulariser les clauses de non concurrence conclues avant 2002 ne contenant pas de contrepartie financière via un avenant lequel doit être obligatoirement soumis à l’approbation du salarié.

Première difficulté si le salarié refuse de signer. L’employeur fait face à une impasse car il ne peut pas forcer le salarié à la signature mais il ne peut laisser en l’état une clause illicite.

En effet, dans cette seconde hypothèse, la Cour de cassation juge que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié [3].

La seule alternative reste alors la simple renonciation à l’application de la clause de non concurrence sous réserve de respecter les principes jurisprudentiels énoncés ci après.

2. Sur le versement de la contrepartie financière

Dans certaines conventions collectives (et notamment celle de la coiffure toujours en vigueur), il est prévu que la contrepartie financière de la clause de non concurrence puisse être versée mensuellement durant l’exécution du contrat de travail.

Cette position était admise par la Cour de cassation [4] puis totalement exclue dans le cadre d’un arrêt de revirement du 7 mars 2007 [5].

La Cour de cassation précise que le paiement de la contrepartie financière d’une clause de non concurrence ne pouvant intervenir avant la rupture du contrat de travail, seul doit être pris en considération, pour apprécier la licéité de la clause, le montant versé après la rupture [6].

Par voie de conséquence, les clauses dont la contrepartie financière était versée durant l’exécution du contrat de travail encourraient un risque important d’être déclarées nulles [7].

Position ahurissante d’autant plus que la Cour de cassation estime que l’employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées durant le contrat de travail et pire, il peut même se voir condamner à des dommages intérêts si le salarié respecte la clause [8].

Ainsi, l’employeur de parfaite bonne foi qui se fonde sur la convention collective pour payer à titre d’avance la contrepartie financière se voit sévèrement sanctionné...

Le salarié est lié par la clause de non concurrence figurant à son contrat de travail dès « son départ effectif de l’entreprise » et qu’il est en droit dès cette date de prétendre au versement de la contrepartie financière [9].

Que doit-on entendre par « départ effectif de l’entreprise » ? S’agit-il du terme du préavis ou du départ physique du salarié hors des locaux de l’entreprise ?

La Cour de cassation opte pour la seconde hypothèse en jugeant que, dans le cas où le salarié est dispensé d’exécuter son préavis, la clause de non concurrence le lie dès son départ de l’entreprise [10].

Il convient alors de raisonner par analogie dans des hypothèses de :
  Prise des heures de recherche d’emploi durant le préavis regroupée en un bloc lors du dernier mois de préavis,
  Arrêt maladie durant le préavis.

Dans de tels cas de figure, le salarié a quitté physiquement la société et, bien qu’il soit toujours dans les effectifs de la société il doit pouvoir bénéficier des premières mensualités de la contrepartie financière.

Attention : Tout manquement à ce principe entrainera, en cas de contentieux, la condamnation de la société au paiement intégral de la contrepartie financière.

3. Sur les cas d’ouverture de la clause de non concurrence

Certaines conventions collectives ou certains contrats de travail prévoient la possibilité de moduler le montant de la contrepartie financière de la clause de non concurrence en fonction de la nature de la rupture du contrat de travail : licenciement, licenciement pour faute grave, démission.

Censure de la Cour de cassation qui juge qu’une convention collective ne peut déroger à la loi pour interdire au salarié soumis à une clause de non concurrence de bénéficier, en cas de faute grave, d’une contrepartie financière [11].

Depuis, la Cour de cassation ne parle plus de nullité mais estime que la stipulation contractuelle minorant de moitié la contrepartie financière en cas de démission est réputée non écrite [12].

En conclusion, les parties ne peuvent dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non concurrence de celle de son indemnisation (même si cela est prévu par la convention collective applicable ou le contrat de travail).

4. Sur la renonciation

Le contrat de travail ou la convention collective peuvent prévoir les modalités de renonciation à respecter (date de la renonciation, formalité...) pour que l’employeur puisse être délié du paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

En cas de dispense de préavis, la Cour de cassation juge qu’il appartient à l’employeur de renoncer à l’exécution de la clause de non concurrence au plus tard au départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, peu importe les stipulations ou dispositions conventionnelles contraires [13].

Là encore, l’employeur ne doit pas tenir compte des dispositions conventionnelles ou contractuelles applicables et doit délier le salarié de sa clause de non concurrence au plus tard le jour de son départ.

5. Sur la violation de la clause de non concurrence

La Cour de cassation fait peser la charge de la preuve exclusivement sur l’employeur [14] auquel il revient de démontrer l’accomplissement d’actes de concurrence.

Ainsi, il revient à l’employeur de démontrer quelle est la nature de l’activité du salarié au sein de l’entreprise concurrente [15]. Ainsi, n’a pas été considérée comme une violation de la clause de non concurrence le fait pour un salarié d’exercer chez un concurrent une activité non concurrente [16].

Toutefois, ne peut-on pas légitimement imaginer que le nouvel employeur et le salarié peuvent, de manière frauduleuse, convenir de mentionner sur le contrat de travail, sur les bulletins de paie et sur d’autre document une fonction et une activité non concurrente alors que la mission réelle du salarié l’est ?

La position de la Cour de cassation ne semble guère pragmatique.

La lecture de ces différentes décisions de justice montre que la clause de non concurrence est un instrument à manier avec la plus grande précaution.

Bien que de bonne foi, l’employeur peut être lourdement sanctionné en raison de ces revirements récurrents au mépris parfois des dispositions conventionnelles applicables.

Aurélie VAN LINDT Avocat au Barreau de LILLE

Comentaires:

• 
  Sans titre, huard, 9 novembre 2015

  bonjour, très bonne interprétation de la clause de non concurrence j’espère que ça va me porter chance, merci

  
  
  • Sans titre, deampi, 17 décembre 2015

    Bonjour,

    Je travaille actuellement en tant que chef de projet grand compte entreprise. En parallèle, j’ai un autre CDI à temps partiel de 9H pour compléter mes revenus car seul à travailler dans mon foyer avec un poste de d’agent d’accueil public ( conseille et orientation des personnes lamda chez un autre groupe autre que mon employeur principal que celui ci permet d’appeler aujourd’hui concurrente même si je vois pas du tout la ressemblance des deux activités.
    Mon entreprise a appris cette nouvelle il y’ a de cela plus de 5 mois et c’est maintenant qu’il m’envoie un courrier pour me demander de lui fournir mes fiches de paies de cet autre employeur.
    Ne voyant pas de mal aussitôt, le lendemain même de la réception du courrier et sans attendre j’ai envoyé mes fiches paies de ce petit boulot à mon employeur pour les donner en main propre à la RH en demandant en même temps un entretien afin d’aborder le sujet avec elle. Ce qui fut fait, lors de cet entretien je lui ait expliqué en quoi consiste le poste et qu’il n’a rien à voir avec ce que je fais chez actuellement chez eux.
    De plus je lui ait dit que j’aurai préféré qu’elle m’en parle avant, au lieu de découvrir le problème par un recommandé chez moi sachant qu’elle me voit tous les jours au travail.
    Elle m’a répondu en effet elle aurai dû le faire mais c’est juste parce que c’était pas grave et que c’était légale ce que je faisais , donc de ne pas s’inquiéter c’est juste elle est obligée de suivre la procédure pour vérifier que je ne dépasse pas un certain nombre d’heures (48/semaine).
    Le problème était censé d’être terminé, sauf qu’une semaine plus-tard, j’ai reçu un courrier pour un entretien préalable, d’où mes questions sont les suivantes :
    Bien que les deux boulots soit totalement différent, le 1er c’est un travail de cadre et le second est un travail non qualifié (9h/semaine ) qui ne m’a jamais empêché à me rendre dans mon job principal et de faire correctement mon droit, ont il le droit de considérer cela comme une faute lourde ?
    Pour une faute lourde , ne devait il pas me mettre une mise en pied conservatoire en attendant d’avoir tous les éléments pour procéder à mon licenciement ?
    Pourquoi ont ils attendu 5 mois pour me m’envoyer le premier courrier de mise en demeure de les fournir mes fiches de paies ?
    N’ont ils pas un délais à respecter depuis qu’ils ont appris la nouvelle pour procéder à mon licenciement si ils considèrent que c’est une faute lourde (2 mois max) ou les deux mois ne commencent qu’à partir de la date de prise de connaissance de la faute mais pas la date de réception des preuves que moi même je les ait fournis.
    Sont ils dans leur droit de me convoquer à une réunion préalable pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave comme mentionner dans leur courrier ?
    Mercie par avance pour votre aide et conseils
  
  
  • Sans titre, rachi, 29 novembre 2016

    Bonjour,
    Je suis salarie d’une SSII depuis 4 ans et depuis 4 ans je suis en mission chez une autre société que ne fait pas concurrence a mon SSII. En fait je bosse a temps plein chez le client, avec les outils du client, sur des projets propre au client. Maintenant je souhaite rejoindre le client pour continuer ma carrier, mais ma société me menace d’appliquer la clause de non concurrence (presents dans mon contract) si le client ne donne rien en contrepartie. Est-ce que ça suffit avoir une clause de non concurrence pour empêcher ca ? Ou faut-il toujours démontrer que mon activité chez le client porte atteinte à l’activité de la SSII ?

    Voici la clause de non concurrence presents dans mon contract de travail :

    "Compte tenu de la nature des fonctions exercées par le Salarié, des spécificités
    techniques mises en œuvre et du marché concurrentiel sur lequel intervient la Société, le Salarié
    s’interdit, en cas de rupture de son contrat de travail à quelque époque et pour quelque cause
    que ce soit :
     de travailler pour le compte de clients avec qui la Société aurait mis le Salarié en relation au
    cours de l’exécution du présent contrat de travail
     de s’intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toutes entreprises
    ayant une activité susceptible de concurrencer en toute ou partie celle de la Société
     d’entrer au service d’une entreprise fabriquant ou commercialisant des produits et/ou services
    susceptibles de concurrencer ceux de la Société ;
     de créer directement ou par l’intermédiaire d’une tierce personne une entreprise concurrente
    de la Société ou d’y participer de quelque nature que ce soit.
    Cette interdiction, qui s’appliquera à compter du jour du départ effectif du Salarié de la Société,
    est limitée à une durée de 12 mois et couvre la Principauté de Monaco et les départements
    suivants : 06, 83, 13, 69, 75, 91, 92, 94.

    En contrepartie de son obligation de non-concurrence, le Salarié percevra, quel que soit le motif
    de la rupture, après son départ effectif de la Société et pendant toute la durée de son obligation,
    une indemnité spéciale forfaitaire égale à 20 % de son salaire brut annuel de référence ramené à
    la durée de la période d’application de la clause (hors primes sur objectifs et hors intéressement).
    Le versement de cette indemnité sera échelonné et payé mensuellement durant toute la durée de
    cette interdiction.

    Toute violation de la part du Salarié de cette interdiction de concurrence rendrait le Salarié
    automatiquement redevable du remboursement de l’indemnité de non concurrence déjà perçue
    et d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 250 euros par jour."

    Merci par avance !
  
  
  • Sans titre, van lindt aurelie, 7 décembre 2016

    Monsieur,

    Sous réserve des dispositions applicables au sein de votre convention collective, votre clause me semble correcte.

    En effet, la clause de non sollicitation de clientèle vaut clause de non concurrence.

    Ayant relevé que la clause contractuelle dite « de respect de la clientèle » interdisait au salarié, pendant une période de 2 années à compter de la cessation des fonctions, de démarcher pour son compte ou pour celui des tiers et sous une forme quelconque la clientèle de la société et même des entreprises avec lesquelles une proposition de service aurait été formulée dans les 6 mois précédant la cessation des fonctions, et lui interdisait de démarcher pour son compte ou celui de tiers du personnel employé par la société ainsi que tout cadre ou personnel d’encadrement qui aurait quitté la société depuis moins d’un an, que cette clause s’appliquait à tous les clients de la société et concernait des entreprises qui n’étaient pas encore clientes de celle-ci, la cour d’appel a pu décider que cette clause qui faisait interdiction au salarié durant une période déterminée d’entrer en relation directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu’il avait démarchée lorsqu’il était au service de son ancien employeur était une clause de non-concurrence, laquelle, en l’absence de contrepartie financière, devait être déclarée nulle.
    Cass. soc. 10 décembre 2008 n° 07-43.371 (n° 2113 F-D), Sté Equity conseil Gavin Anderson c/ Balva.

    De manière analogue, la Cour de cassation a estimé que la clause de non sollicitation pouvant être conclue entre l’employeur et sa société cliente pour ne pas démarcher ses salariés entrainait un préjudice au salarié.

    Ayant relevé que le salarié n’avait pas pu être engagé par une société en exécution de la clause de non-sollicitation conclue entre son employeur et ladite société, la cour d’appel en a exactement déduit que cette clause avait porté atteinte à sa liberté de travailler et que son employeur devait l’indemniser du préjudice qu’il lui avait ainsi causé.
    Cass. soc. 2 mars 2011 n° 09-40.547 (n° 573 FS-D), Sté Reuters Financial Software c/ Le Masson.

    Tel est le cas pour vous dans la mesure où on vous indemnise pour ne pas travailler auprès de la société cliente.
• 
  Question en relation avec cet article, Thierry Bieler, 16 septembre 2016

  Bonjour,

  Cet article est très clair faisant également référence à d’autres articles.
  Cependant j’ai une question sur l’indemnité liée à la clause de non concurrence :
   c’est donc après le dernier jour de présence de l’employé que l’indemnité définie dans le contrat de travail commence !
  Une fois que cette dernière est donc en route, peut elle être, d’une manière où du autre être rompue par l’employeur ?

  Merci d’avance pour le retour

  Thierry

  
  
  • Sans titre, Van Lindt Aurélie, 16 septembre 2016

    Monsieur,

    La clause de non concurrence trouve son point de départ à la rupture du contrat de travail et je préciserai au départ effectif du salarié.

    Ainsi, le salarié est dispensé de l’exécution de son préavis, la contrepartie financière devra lui être versée dès le premier mois de préavis.

    Toutefois, si le contrat de travail le prévoit, l’employeur peut délier unilatéralement le salarié de la clause de non concurrence. Ainsi, il se trouve libéré du paiement de la contrepartie et le salarié de l’obligation de non concurrence.

    Cette possibilité doit être précisée au sein du contrat, doit être faite par écrit dans des délais restreints précisés au sein du contrat.

    Espérant avoir répondu à votre interrogation,

    Bien à vous

    Aurélie VAN LINDT
  
  
  • Sans titre, Nizar, 24 septembre 2016

    Bonjour Madame,

    Mon ex - employeur ne souhaite pas payer ma clause de non concurrence,il
    fait état du caractère excessif de la clause et ce d’autant au regard de sa situation financière actuelle.

    Est ce que ce la est un argument valable. Sachant j ai bien respecteu les terme de la clause.
    Merci pour votre retour.

    Cordialement
• 
  Date limite pour donner le versement de la clause, Beal emmanuelle, 29 septembre 2016

  Bonjour une employé qui démissionne en coiffure qui a eut son solde de tout compte la clause doit être versée quand ? Il y a t il une date limite légale ?
• 
  Clause de non concurrence en SSII + embauche chez le client apres longue mission, rachi, 30 novembre 2016

  Bonjour,
  Je suis salarie d’une SSII depuis 4 ans et depuis 4 ans je suis en mission chez une autre société que ne fait pas concurrence a mon SSII. En fait je bosse a temps plein chez le client, avec les outils du client, sur des projets propre au client. Maintenant je souhaite rejoindre le client pour continuer ma carrier, mais ma société me menace d’appliquer la clause de non concurrence (presents dans mon contract) si le client ne donne rien en contrepartie. Est-ce que ça suffit avoir une clause de non concurrence pour empêcher ca ? Ou faut-il toujours démontrer que mon activité chez le client porte atteinte à l’activité de la SSII ?

  Voici la clause de non concurrence presents dans mon contract de travail :

  "Compte tenu de la nature des fonctions exercées par le Salarié, des spécificités
  techniques mises en œuvre et du marché concurrentiel sur lequel intervient la Société, le Salarié
  s’interdit, en cas de rupture de son contrat de travail à quelque époque et pour quelque cause
  que ce soit :

  de travailler pour le compte de clients avec qui la Société aurait mis le Salarié en relation au cours de l’exécution du présent contrat de travail
  de s’intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toutes entreprises ayant une activité susceptible de concurrencer en toute ou partie celle de la Société
  d’entrer au service d’une entreprise fabriquant ou commercialisant des produits et/ou services susceptibles de concurrencer ceux de la Société ;
  de créer directement ou par l’intermédiaire d’une tierce personne une entreprise concurrente de la Société ou d’y participer de quelque nature que ce soit. Cette interdiction, qui s’appliquera à compter du jour du départ effectif du Salarié de la Société, est limitée à une durée de 12 mois et couvre la Principauté de Monaco et les départements suivants : 06, 83, 13, 69, 75, 91, 92, 94.

  En contrepartie de son obligation de non-concurrence, le Salarié percevra, quel que soit le motif
  de la rupture, après son départ effectif de la Société et pendant toute la durée de son obligation,
  une indemnité spéciale forfaitaire égale à 20 % de son salaire brut annuel de référence ramené à
  la durée de la période d’application de la clause (hors primes sur objectifs et hors intéressement).
  Le versement de cette indemnité sera échelonné et payé mensuellement durant toute la durée de
  cette interdiction.

  Toute violation de la part du Salarié de cette interdiction de concurrence rendrait le Salarié
  automatiquement redevable du remboursement de l’indemnité de non concurrence déjà perçue
  et d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 250 euros par jour."

  Merci par avance !

  Read more at http://www.village-justice.com/articles/Les-pieges-clause-non-concurrence,19321.html#irhIbQ8am8jqIi31.99
• 
  Clause de non concurrence à toute activité ? , Lefevre, 6 février 2017

  Bonjour,
  J’ai un gros doute concernant ma clause de non concurrence. Celle-ci mentionne que "Monsieur XXX(=moi) s’interdit de s’intéresser à une activité concurrente de celle de la société, ou d’exercer une activité, à quelque titre que ce soit et sous quelque forme que ce soit, de manière directe ou indirecte, par personne physique ou morale interposée, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, quelle que soit la forme de l’entreprise et quel que soit le titre auquel il y participe".
  Un conseiller juridique m’a dit que cela reviendrait à ce que je ne puisse travailler nulle part pendant la clause et dans un rayon de 100km et départements limitrophes(=ce qui est noté dans mon contrat).
  Pour info, je suis commercial de profession, dans l’informatique chez mon futur ex-employeur.
  De plus, un client (qui est dans l’alimentaire, avec qui mon ancienne société travaille actuellement en tant que fournisseur non exclusif) a appris que je quitte cette société d’informatique et me propose d’être commercial pour sa société.
  C’est pour moi une belle opportunité, mais en ai-je le droit ?
  Je suis en plein doute et ai très peur de devoir rester au chômage si longtemps alors qu’un travail s’offre à moi...

  Merci pour votre aide.
• 
  Sans titre, Gabriel, 16 avril 2017

  Bonjour
  J’aimerai avoir votre avis sur la clause de non concurrence : je travaillais dans une société de prestation de service dans le milieu du transport( pas de relation directe avec des clients, missions d’analyse, calculs d’optimisation de Charges), ma clause dure un an, et m’interdit de travailler dans un cabinet comptable ou une société de prestation de service liée tout ou partie au transport, sur tout le plan national ( sans précision de poste), ma question : si j’ai une opportunité d’un poste qui n’a rien à avoir avec ce que je faisais (audit ) mais dans une société de transport...Serais je en tort ?? Ou la clause est abusive car pas de précision précise du poste ni limitation du lieu ? Merci pour votre avis !
• 
  Sans titre, clemenceSCMA, 2 mai 2017

  article trop vieux ? prise en compte de la loi macron ?
• 
  Clause de non-concurrence , Emilien Dubreuil , 15 janvier 2018

  Bonjour,

  J’ai un doute sur le fait que deux salariés ayant la même clause de non-concurrence, peuvent avoir des indemnités d’un montant différent ?

  Par exemple un salarié signé sa clause avec une indemnité de 30% au salaire brut, et un autre dans la même société de 50%, est-ce légal ?
• 
  contrat travaille, carla, 3 mars 2018

  c’est marque sur mon contrat. “il est interdit de travailler en dehors du cadre de...chez u patient de l’entreprise. après la fin des rapports du travaille ,il est interdit de retourner chez le meme pour y prodiguer des soins. L’interdiction reste en vigueur pour une période de 6 mois,apres la cessation des rapports de travail.“ si c’est client résille son contrat avec eux et moi aussi, je ne peux pas me faire engager pour le meme ? a mon avis c’est comme une interdiction de travail en general,non ? quels son les conséquences qui je peux avoir ? niveau legal et des postérieur références,ça va rester enregistrer a quelque part après ?