La Première chambre civile poursuit l’approfondissement de sa jurisprudence sur l’année lombarde. Dans son arrêt publié du 27 novembre 2019 n°18-19097 la Cour de cassation fait un lien entre le surcoût lombard et le TEG. Une lecture littérale de cet arrêt, qui conduit à un contresens technique, laisse supposer que la construction jurisprudentielle n’est pas achevée.

Un précédent arrêt du 4 juillet 2019 n°17-27621 avait appliqué à l’année lombarde le critère du « détriment pour l’emprunteur » dégagé en matière de TEG. La Cour de cassation prolonge cette jurisprudence en caractérisant ce « détriment » par un surcoût « d’un montant supérieur à la décimale prévue à l’article R 313-1 du code de la consommation » dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016.

Cet article précise que « le TEG est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l’année civile et celle de la période unitaire. Le rapport est calculé, le cas échéant, avec une précision d’au moins une décimale ».

Sur la base de ce texte issu du décret n° 85-944 du 4 septembre 1985 relatif au calcul du TEG, la Cour avait posé le principe que le TEG n’est juridiquement erroné que s’il mentionne au moins une décimale de plus (comprendre un dixième de plus) que le TEG réel (Civ 1ère 1er octobre 2014 n° 13-22778 et 26 novembre 2014 n° 13-23033).

L’arrêt du 27 novembre 2019 semble réducteur dans une matière complexe qui nécessite fatalement rigueur et clarté.

Le surcoût dû à l’application de l’année lombarde est un intérêt supplémentaire, occulte à l’emprunteur profane mais bel et bien payé, généralement de l’ordre de quelques euros voire dizaines d’euros.

Faut-il comprendre à la lecture littérale de cette décision que le surcoût lombard n’est sanctionné par la nullité de la convention d’intérêt que lorsqu’il impacte le TEG d’au moins un dixième de point ?

Si tel est le cas, la Première chambre paraît revenir vers la fusion du taux d’intérêt avec le TEG, marquant ainsi un véritable revirement dans sa construction jurisprudentielle commencée en 2009.

I. La distinction du taux d’intérêt d’avec le TEG.

Dans une précédente ligne jurisprudentielle la Cour, par sa chambre commerciale, avait fusionné taux d’intérêt avec TEG pour prendre en considérant que « l’indication du TEG appliqué pour le calcul des intérêts, [rend] efficiente pour l’avenir la stipulation du taux de l’intérêt conventionnel » (Com 2 juillet 2002 n°00-20907).

Cette même chambre commerciale procéda ensuite à la dissociation du taux d’intérêt d’avec le TEG par un arrêt publié du 24 mars 2009 n° 08-12530 par lequel elle précise, en matière commerciale, que si le taux d’intérêt peut être calculé en année lombarde (année de 360 jours) au nom de la liberté contractuelle, le TEG ne peut être calculé qu’en année civile.

Bien lui en prit car il est impossible de calculer un intérêt à partir d’un TEG...

Depuis lors la Première chambre s’est emparée de la distinction entre le taux d’intérêt et le TEG pour juger qu’en matière de crédit de consommation, l’un comme l’autre doivent être calculés en année civile (Civ 1ère 19 juin 2013, n°12-16651, publié).

D’autres arrêts apprécieront alors l’année lombarde sans aucune référence à l’erreur de TEG, en rappelant simplement qu’en matière de crédit de consommation les intérêts contractuels ne doivent être calculés qu’en année civile (Civ 1ère 17 juin 2015, n°14-14326, Publié ; 8 février 2017, n° 16-11625 ; 24 octobre 2019, n°18-12255, Publié).

Cette ligne jurisprudentielle distinguant taux d’intérêt et TEG ne peut qu’être techniquement approuvée puisque ces deux taux n’ont de commun ni leur nature, ni leur fonction.

II. Taux d’intérêt et TEG : taux de calcul et taux de synthèse.

Le taux d’intérêt est le mode de calcul de la rémunération du prêteur. Techniquement, il permet de déterminer le montant de l’intérêt en fonction du capital prêté et de la durée du prêt.
Le taux d’intérêt assure ainsi la rencontre des volontés entre emprunteur et prêteur sur la rémunération de ce dernier. Il s’agit classiquement de fixer l’accord sur le service (le capital prêté et la date de restitution) et le prix (l’intérêt) via son mode de détermination : le taux.

Lorsque le prêt fait l’objet de mensualités constantes comprenant une fraction de remboursement du capital et une fraction de paiement de l’intérêt, c’est encore le taux d’intérêt qui permet de calculer, au sein de l’échéance constante, le montant précis de la part d’intérêt en fonction du capital restant dû.

Le taux d’intérêt est un taux de calcul, tant de l’intérêt global du prêt que de l’intérêt de chaque échéance.

A l’inverse le TEG est un taux de synthèse de tous les coûts et frais dont l’emprunteur devra s’acquitter en contrepartie de l’obtention du prêt. Ces coûts et frais sont naturellement les intérêts du prêt, mais aussi les frais de dossier, le coût de la garantie du prêt, le coût de l’acte de prêt, le cas échéant de l’assurance et du courtier qui est intervenu.

C’est ainsi que taux d’intérêt et TEG sont deux instruments différents et complémentaires de mesure de la validité de l’obligation de l’emprunteur d’assumer la rémunération du prêteur.

Le point commun entre le taux d’intérêt et le TEG erroné est le professionnalisme financier du prêteur.

Si le lien direct entre taux d’intérêt et rémunération du prêteur permet facilement d’envisager la nullité de la clause de stipulation d’intérêt lorsqu’elle mobilise un calcul sur une année lombarde de 360 jours alors que le calcul en année civile est d’ordre public en matière de prêt de consommation, comment comprendre que l’erreur de TEG, qui ne porte généralement pas sur les intérêts remboursés, aboutisse également à la nullité de cette clause ?

La réponse se trouve en premier lieu dans les rémunérations indirectes que le prêteur obtient de l’emprunteur, à commencer par les frais de dossier qui ne participent pas du taux d’intérêt mais constituent bel et bien une rémunération complémentaire, pour finir par les dividendes versés par les sociétés de caution dont le prêteur est actionnaire.

En second lieu, le prêteur est nécessairement le seul professionnel de l’opération de crédit qui dispose des compétences mathématiques nécessaires au calcul d’intérêt et de TEG, l’assurance n’étant pas systématiquement une condition d’octroi du prêt.

Ces deux éléments de réponse nous semblent justifier que l’erreur de TEG pèse sur la seule rémunération du prêteur en terne de validité, au même titre que le calcul d’intérêt, et non sur celle des autres intervenants à l’opération de crédit.

III. L’année lombarde ne provoque en soi aucune erreur de TEG.

Le TEG prend en compte les intérêts sans distinguer s’ils ont été calculés en année civile ou en année lombarde. De même importe peu le mode de calcul des frais, commissions ou rémunérations de toute nature qui composent l’assiette de calcul. Dans le calcul du TEG seul importe les sommes payées par l’emprunteur.

Par une formule mathématique complexe, publiée par le décret n°2002-927 du 10 juin 2002, ces sommes sont retraitées à la façon d’un taux d’intérêt en année civile.

L’annexe de ce décret comporte plusieurs exemples de calculs dans chacun desquels sont pris en compte les sommes remboursées, sans que ne soit vérifié le mode de calcul de ces sommes.

Le TEG ne peut donc être sensible qu’à l’omission du surcoût lombard dans l’assiette de calcul, et non au surcoût lui-même.

Il est techniquement impossible de lier le surcoût lombard à la décimale d’erreur de calcul du TEG et, partant, de faire une application littérale de cet arrêt sauf à dissoudre la rémunération du prêteur dans le coût total de l’opération pour l’emprunteur.

IV. Les régimes du TEG et du taux d’intérêt peuvent être alignés.

Il reste tout a fait envisageable de transposer à l’année lombarde le mécanisme du seuil d’un dixième qui a été dégagé du décret de 1985 relatif au calcul du TEG. L’arrêt du 27 novembre 2019 peut être lu dans ce sens.

Taux d’intérêt en année civile et TEG non erroné constituant l’un comme l’autre une condition de validité de l’obligation de l’emprunteur à payer la rémunération contractuelle du prêteur professionnel, il peut être d’une bonne administration du droit d’en unifier les régimes.

La décimale d’erreur du TEG procède techniquement des deux manières réglementaires de compter le temps des échéances incomplètes dites encore échéances brisées, telles qu’elles sont définies dans l’article 5 bis de l’Annexe au décret de 2002 qui présente deux modes de calcul ayant deux résultats d’un dixième d’écart. De même le calcul lombard consiste en un décompte particulier du temps puisqu’un jour d’intérêt y vaut 1/360 ème de l’intérêt annuel.

Il serait donc possible de considérer juridiquement que les différentes manières de compter techniquement le temps ne devraient pas avoir pour conséquence d’aggraver le taux en question, taux d’intérêt ou TEG, de plus d’un dixième de point, dès lors que leur natures respectivement calculatoire et synthétique sont conservées.

Dans cette acception l’utilisation de l’année lombarde peut n’être sanctionnée par la nullité de la clause de stipulation d’intérêt que lorsqu’elle a pour effet d’aggraver d’au moins une décimale le taux de calcul de l’intérêt concerné sur la durée où elle est appliquée.

Ainsi, de note avis, dès lors qu’un taux erroné procède d’une manière légale de prendre techniquement le temps en considération, aucune nullité ne devrait être prononcée.

Réciproquement, dès lors qu’un taux erroné ne procède pas d’une alternative légale de décompte du temps, le taux considéré doit être jugé erroné, peu important le niveau de décimale d’erreur dans la limite de l’arrondi sur la seconde pour les crédits aux particuliers, de la troisième pour les crédits aux professionnels et de la quatrième pour les crédits interbancaires.

Jean-Simon Manoukian, avocat au barreau de Nantes, [->http://teg-taeg-jsmanoukian.com]

Comentaires:

• 
  Quid du droit des contrats et de la rencontre des volontés ?, Jean-Marc GALVAN, 15 janvier 2020

  L’arrêt du 27 novembre 2019, dont vous nous offrez une analyse intéressante, n’est pas sans rappeler un arrêt récent du 13 mars 2019 (n°17-23.169), lequel a, notamment, énoncé :

  « Mais attendu qu’ayant relevé que les contrats de prêt litigieux ne déterminaient pas clairement le caractère variable ou fixe du taux, ni non plus n’indiquaient un indice objectif de référence, la Cour d’appel a fait ressortir l’imprécision du taux conventionnel, laquelle équivaut à une absence de mention ; qu’elle en a exactement déduit que faute d’être conforme à l’article 1907 - alinéa 2 du Code civil, elle doit être annulée ».

  Cet attendu nous rappelle la précision que l’on est en droit d’attendre du taux conventionnel (contractuel).

  Dans cet arrêt de mars 2019, de façon assez logique, la Cour fait application de l’article 1907 du Code civil, disposant que « L’intérêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est fixé par la loi. L’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas.
  Le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. »

  En effet, l’article 1907 vise à informer l’emprunteur. Si cette obligation, d’ordre public, n’est pas respectée, cela doit entraîner l’annulation de la clause d’intérêt.

  Jusqu’à l’arrêt du 27 novembre 2019, ce raisonnement était dans la logique de la jurisprudence concernant l’utilisation d’une base 360 pour le calcul des intérêts conventionnels, la Cour de cassation appréhendant la question de l’usage du diviseur 360 comme relevant de la formation du contrat et mettant en cause la validité de la stipulation d’intérêts.

  En d’autres termes, le taux conventionnel est exact, ou il n’est pas, en considération des règles les plus élémentaires du droit des contrats où les volontés doivent s’accorder, le taux de l’offre ne pouvant être que celui du contrat.

  Dès lors, si la Haute Cour admet un possible écart jusqu’à un certain seuil admissible, une telle interprétation aurait pour effet de priver le consommateur d’une protection effective de ses droits, en contradiction avec le droit communautaire.

  
  
  • Sans titre, JS Manoukian, 16 janvier 2020

    Merci de votre commentaire pour le moins averti.

    Vous relevez très justement que les directives européennes demandent aux états membres un système de protection renforcé des consommateurs devant être dissuasif pour les établissements financiers.

    Non sans ironie j’avancerai que l’ordonnance de juillet 2019 sur "le préjudice subi" et la jurisprudence qui lui est postérieure sont dissuasifs pour les emprunteurs et améliorants de la protection des établissements financiers. Quel paradoxe !

    Le Décret prescrivant la décimale visée à l’article R 313-1 n’a pas été pris pour l’application de l’article 1907 et lier les deux conduit à un autre paradoxe : l’emprunteur professionnel, auquel l’article R 313-1 n’est pas applicable, s’en trouve mieux protégé que le consommateur !

    Vous avez encore raison de regretter l’assujettissement du droit des obligations au rapport de consommation que certains justifient par une application intellectuellement malhonnête du principe spcecialia generalibus derogant.

    Le droit spécial déroge au droit général sans le supplanter. Il doit être effectivement rappelé que c’est le contrat de prêt qui fixe la rémunération du prêteur, ce qui ne disparaît pas derrière le respect du formalisme de l’offre de prêt, mais s’y cumule.

    A bien des égards cet arrêt du 27 novembre 2019 pose plus de problèmes qu’il n’en résout.