« L’éducation c’est la famille qui la donne ; l’instruction, c’est l’Etat qui la doit (…) ces deux lumières se complètent l’une par l’autre » disait Victor Hugo.
Les lois instituées par Monsieur Jules Ferry en 1881 et en 1882 ont acté le triptyque suivant « l’école est obligatoire, gratuite et laïque ».
Il faut comprendre que ce n’est pas la scolarisation qui est obligatoire mais bien l’instruction.

Ainsi l’instruction en famille ou l’école à la maison est tout à fait possible.

Cependant, ce droit est de plus en plus réduit par le législateur.

A l’approche de la rentrée 2022 il apparait important d’éclaircir les évolutions.

I- L’instruction en famille : une simple modalité du droit à l’instruction.

A) Un droit à l’instruction assuré en principe par l’Etat.

L’instruction obligatoire implique l’obligation faite aux parents de faire instruire leurs enfants. Cette obligation est impérative.

L’instruction obligatoire a pour objectif de

« garantir, d’une part, l’acquisition des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale et, selon les choix, de la formation professionnelle et technique et, d’autre part, l’éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique, d’élever son niveau de formation initiale et continue, de s’insérer dans la vie sociale et professionnelle, de partager les valeurs de la République et d’exercer sa citoyenneté » [1].

L’article L111-1 du Code de l’éducation proclame un principe de devoir d’instruction, que l’on retrouve dans le bloc de constitutionnalité et notamment au treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui écrit que « La Nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat ».

Le principe du droit à l’éducation et l’accès de tous à l’instruction est inscrit au sein du premier article du Code de l’Education qui écrit que « Le droit à l’éducation est garanti à chacun afin de lui permettre de développer sa personnalité, d’élever son niveau de formation initiale et continue, de s’insérer dans la vie sociale et professionnelle, d’exercer sa citoyenneté » [2].

Cette instruction obligatoire est encadrée par l’article L131-1 et suivants du Code de l’éducation et dispose depuis l’entrée en vigueur de la loi pour une école de la confiance que « L’instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l’âge de trois ans et jusqu’à l’âge de seize ans ».

Le principe de liberté d’enseignement est un des corollaires du droit à l’instruction en famille.

Celui-ci a notamment été reconnu par le Conseil Constitutionnel, dans sa décision 77-87 du 23 novembre 1977.

En outre, le Conseil d’Etat a jugé, dans sa décision du 19 juillet 2017, Association Les enfants d’abord, n°406150 que « Le principe de la liberté de l’enseignement, qui figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, implique la possibilité de créer des établissements d’enseignement, y compris hors de tout contrat conclu avec l’Etat, tout comme le droit pour les parents de choisir, pour leurs enfants, des méthodes éducatives alternatives à celles proposées par le système scolaire public, y compris l’instruction au sein de la famille ».

Ce droit est ainsi protégé à la fois au plus haut niveau sur le plan du droit national mais aussi au niveau international.

L’Etat est donc débiteur d’une obligation positive qui consiste à permettre à chaque enfant de pouvoir bénéficier d’une instruction.

En principe, c’est l’Etat qui se charge de cette instruction et qui prend en charge le coût de cette dernière.

B) Un droit à l’instruction adapté par exception par les parents.

Le nombre d’enfants instruits à la maison est en hausse. Ainsi on comptait un peu plus de 35 000 enfants faisant école à la maison en 2017. En 2020 ce chiffre était passé à plus de 50 000 élèves en 2020.

L’instruction en famille constitue un corolaire de la liberté d’enseignement. C’est une modalité de mise en œuvre du droit à l’instruction. Ce droit à l’instruction fait toutefois l’objet d’un contrôle de l’Etat qui peut même donner lieu à des infractions pénales dans l’hypothèse où les mineurs ne seraient pas scolarisés [3].

Le droit à l’instruction en famille n’existe pas dans tous les pays, lesquels ont donc une grande marge de manœuvre pour sa mise en œuvre.

Ainsi la Cour EDH recense notamment le fait que si la pratique des Etats diffère sur l’instruction à domicile, l’article 2 du protocole additionnel n°1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales implique pour ledit Etat « le droit d’instaurer une scolarisation obligatoire, qu’elle ait lieu dans les écoles publiques ou au travers de leçons particulières de qualité et que la vérification et l’application des normes éducatives fait partie intégrante de ce droit » [4].

En d’autres termes, les Etats ont une marge d’appréciation leur permettant de juger eux-mêmes les modalités pratiques de l’instruction des enfants.

Cette liberté est donc consacrée mais n’est pas absolue.

II- L’instruction en famille : une faculté de plus en plus restrictive.

Le droit à l’instruction en famille peut donner lieu à des difficultés pratiques de contrôle par l’administration.

Ce contrôle a divers objectifs. Tout d’abord, s’assurer d’une réelle progression des enfants par rapport au niveau de connaissance qu’ils doivent acquérir, d’autre part, des éventuelles abus dont ces enfants peuvent faire l’objet dans le cadre interfamilial.

Depuis le premier mandat du Président Emmanuel Macron, l’instruction en famille a fait l’objet de deux nouvelles lois. Ces lois ont encadré l’instruction en famille.

A) Rappel de l’ancien régime de la déclaration préalable.

L’instruction en famille était soumise, comme chaque inscription au sein d’un établissement d’enseignement public ou privé, d’une inscription prenant la forme d’une déclaration annuelle d’instruction en famille auprès du maire et à l’autorité de l’Etat en matière d’éducation d’après l’article L131-5 du Code de l’éducation.

Cette obligation de déclaration s’appliquait à compter de la rentrée scolaire de l’année civile, dès lors que l’enfant atteignait l’âge de trois ans.

Il s’agissait d’une déclaration, laquelle était suffisante pour débuter.

Des contrôles étaient bien entendues réalisées au cours de l’année pour s’assurer des progrès pédagogiques des enfants.

Ainsi le représentant de l’Etat vérifiait que l’instruction ne dépassait pas le cercle familial.

En effet, l’instruction en famille n’est possible que pour un seul enfant ou, si plusieurs enfants sont concernés, seulement s’ils sont de la même famille. Dans le cas contraire, il ne s’agit alors plus d’instruction en famille, mais d’un établissement scolaire de fait, ne respectant pas les formalités prescrites pour l’ouverture d’un tel établissement.

Ce n’est que si ces contrôles révélaient des carences que les parents pouvaient se voir enjoindre l’obligation de réinscrire leurs enfants dans un établissement scolaire.

Déjà par une loi du 26 juillet 2019 « une école de la confiance », l’instruction en famille a vu les modalités de son contrôle renforcées.

On constate différentes dynamiques concernant la loi pour une école de la confiance :
 L’abaissement de six à trois ans de l’âge de l’instruction obligatoire ;
 Le renforcement du contrôle de l’instruction dispensée en famille.

Le Conseil d’Etat a été saisi en ce sens le 22 octobre 2018 dudit projet de loi. Il a rendu un avis aux termes duquel il a considéré que

« le choix du législateur de fixer à trois ans l’âge de l’instruction obligatoire et d’étendre la durée de celle-ci de dix à treize ans, motivé par l’objectif de renforcer l’égalité d’accès à l’acquisition de la langue orale et écrite notamment pour les enfants issus des milieux les moins favorisés, de lutter le plus précocement possible contre les risques ultérieurs de décrochage scolaire et d’affirmer l’identité pédagogique propre de l’école maternelle, contribue à garantir les principes d’égal accès à l’instruction et de droit à l’instruction » [5].

Ce même projet de loi prévoit que deux refus consécutifs de contrôle pourront déboucher sur la mise en demeure des personnes responsables de l’enfant de l’inscrire dans un établissement d’enseignement scolaire de leur choix.

B) Le régime nouveau de l’autorisation préalable.

La loi n°2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, dite loi séparatisme, a modifié cet article.

La loi du 24 aout 2021 dites loi contre le séparatisme a modifié l’état du droit pour la rentrée 2022.

Dorénavant, pour qu’un enfant bénéficie de l’instruction en famille, il faudra que le Maire autorise préalablement celle ci.

Cette loi entrera en vigueur à partir de la rentrée 2022.

Dorénavant L131-5 du Code de l’éducation indique : « L’instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés. Elle peut également, par dérogation, être dispensée dans la famille par les parents, par l’un d’entre eux ou par toute personne de leur choix, sur autorisation délivrée dans les conditions fixées à l’article L.131-5 ».

Dès lors, le régime envisagé de manière antérieure, guidée par le principe de liberté de l’instruction, va être réduit à un régime dérogatoire.

Cependant, l’instruction en famille se trouve au centre de deux principes. D’une part, la liberté d’enseignement. D’autre part, le droit à l’instruction de chaque enfant.

Le contrôle se déroule en plusieurs phases.

1- L’enquête administrative incombant au maire.

D’après l’article L131-6 du Code de l’éducation, la première partie du contrôle concernant l’instruction obligatoire incombe au maire, qui est chargé de dresser chaque année, la liste de tous les enfants résidant dans sa commune et qui sont soumis à l’obligation scolaire.

Concrètement, le maire procède à un contrôle dès la première année de l’instruction en famille, puis ensuite tous les deux ans.

Quel est le but de cette enquête ?

Dans sa version initiale, d’après l’article L131-10 alinéa 1er du Code de l’éducation, cette enquête a pour objectif « d’établir quelles sont les raisons alléguées par les personnes responsables de l’enfant, et s’il leur est donné une instruction dans la mesure compatible avec leur état de santé et les conditions de vie de la famille ».

La loi du 24 août 2021 est venue remplacer l’objet de cette enquête au vu du changement de régime opéré sur l’instruction en famille. Désormais, l’enquête administrative aura pour objectif « de vérifier la réalité des motifs avancés par les personnes responsables de l’enfant pour obtenir l’autorisation mentionnée à l’article L131-5 ».

A cette enquête administrative est couplé un suivi médical.

En effet, un nouvel alinéa prévoit que « Dans le cadre de cette requête, une attestation de suivi médical est fournie par les personnes responsables de l’enfant ».

Le résultat de l’enquête est communiqué à l’autorité de l’état compétente en matière d’éducation.

Afin de renforcer les modalités de l’enquête administrative, l’article L131-6-1 dudit Code prévoit que chaque enfant soumis à l’obligation scolaire se voit attribuer un identifiant national.

L’autorité de l’Etat est créancière d’une mission d’information en matière de risques de sanctions pénales encourues par les personnes responsables de l’enfant. En matière d’instruction en famille, vous l’aurez compris, il s’agira des parents.
C’est justement cette autorité qui va se charger du deuxième volet du contrôle de l’instruction obligatoire.

2- Le suivi par l’autorité de l’Etat.

Cette deuxième partie du contrôle a notamment été accrue par la loi du 18 décembre 1998 tendant à renforcer le contrôle de l’obligation scolaire.

Quelle est la fréquence du suivi ?

L’article L131-10 du Code de l’éducation dispose que

« L’autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation doit au moins une fois par an, à partir du troisième mois suivant la déclaration d’instruction (…) ce contrôle permet de s’assurer de l’acquisition progressive par l’enfant de chacun des domaines du socle commun de connaissances, de compétences et de culture défini à l’article L122-1-1 au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d’enseignement de la scolarité obligatoire. Il est adapté à l’âge de l’enfant et, lorsqu’il présente un handicap ou un trouble de santé invalidant, à ses besoins particuliers ».

Dès lors, nous pouvons en conclure que le deuxième volet de l’enquête s’intéresse à la progression des connaissances de l’enfant, par rapport à l’état de connaissances attendues dans un établissement d’enseignement public ou privé.

L’autorité compétente va dans un premier temps, vérifier que l’instruction ne va pas au-delà du cercle familial, c’est-à-dire qu’elle est donnée à un seul enfant ou, si plusieurs enfants sont concernés, qu’ils sont de la même famille.

Ce contrôle est de nature pédagogique. Il doit normalement permettre de vérifier la maîtrise progressive de chacun des domaines du socle commun.

D’après l’article R131-13 du Code de l’éducation, le contrôle « est fait au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d’enseignement de la scolarité obligatoire, en tenant compte des méthodes pédagogiques retenues par l’établissement ou par les personnes responsables des enfants qui reçoivent l’instruction dans la famille ».

L’article L131-10 dudit code prévoit que le contrôle est adapté à l’âge de l’enfant et, en présence d’un handicap ou un trouble de santé invalidant, à ses besoins particuliers.

L’article R131-14 du Code de l’éducation précise que lors du contrôle, l’enfant effectue ensuite des exercices écrits ou oraux, qui sont adaptés à son âge et son état de santé.

Le Code de l’éducation prévoit donc la prise en compte du statut particulier de certains enfants dans son contrôle de l’instruction en famille et en fait donc une obligation légale pour le contrôleur.

Ces contrôles inopinés sont-ils légaux ?

Le Conseil d’Etat a validé le nouveau dispositif de contrôle inopiné des familles assurant l’instruction à domicile de leur enfant, institué par la loi pour une école de la confiance [6].

Inopiné ne signifie pas que les intéressés ne sont pas prévenues du jour et de l’heure de ce contrôle.

IV - Un affaiblissement du droit à l’instruction en famille.

La nouvelle rédaction de l’article L131-5 du Code de l’éducation a été validée par le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 23 août 2021, n°2021-823 DC.

Le Conseil Constitutionnel rappelle que « (…) L’instruction primaire est obligatoire … elle peut être donnée soit dans les établissements d’instruction primaire ou secondaire, soit dans les écoles publiques ou libres, soit dans les familles, par le père de famille lui-même ou par toute personne qu’il aura choisie », selon l’article 4 de la loi du 28 mars 1882 portant sur l’organisation de l’enseignement primaire.

Il résulte cette loi que le législateur n’a fait de l’instruction en famille qu’une modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire.

Ainsi il ajoute que l’instruction en famille n’est pas une composante de la liberté de l’enseignement mais une modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire.

Ce raisonnement est très critiquable car dans la célèbre décision du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971, consacrant l’existence des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, le Conseil Constitutionnel avait censuré une loi qui souhaitait faire passer le principe de la déclaration préalable de la constitution des associations à un régime d’autorisation préalable [7].

Le raisonnement était tout à fait transposable à la loi modifiant l’instruction en famille. Le Conseil Constitutionnel n’a pas saisi cette occasion pour renforcer l’instruction en famille.

Surtout, de nombreux parents ont souhaité s’engager dans cette voie afin d’éviter les difficultés liées aux restrictions sanitaires (port du masque et vaccination). Cette solution risque bientôt de ne plus être possible.

David Guyon, Avocat