Une entreprise étrangère peut, exceptionnellement, être admise à la sous-traitance en République Démocratique du Congo (RDC) si elle remplit les conditions fixées par l’arrêté ministériel du 06 janvier 2021 fixant les modalités de gestion des dérogations aux dispositions de l’article 6 de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé. L’élément fondamental de cette exception reste la preuve par le demandeur de l’indisponibilité ou l’inaccessibilité de l’expertise concernée en RDC.

Une entreprise étrangère peut être admise à la sous-traitance dans le secteur privé en République Démocratique du Congo (RDC) sous certaines conditions. Ce qui constitue une exception à l’admissibilité réservée aux entreprises congolaises. En effet, il sied de rappeler que la loi n°17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé, s’est donnée comme objectif de promouvoir et de favoriser l’émergence d’une classe moyenne congolaise. Elle a ainsi rendu obligatoire la sous-traitance des activités annexes et connexes de l’activité principale et à la réserver, quelle que soit sa nature, aux entreprises congolaises à capitaux congolais.

1) Notion de la sous-traitance.

Il ressort de la définition donnée par l’article 3 de la loi précitée que la sous-traitance est une relation entre une entreprise principale (entreprise A) qui confie à une entreprise sous-traitante (entreprise B) la mission d’effectuer une activité ou une opération qui concourt à la réalisation de l’activité principale de l’entreprise A. La sous-traitance est aussi le cas où une entreprise sous-traitante (entreprise C) exécute un ou plusieurs contrats que l’entreprise principale (entreprise A) a confié à l’entreprise B. Donc, la sous-traitance en droit congolais est une relation qui implique A et B ou A, B et C.

La sous-traitance porte ainsi sur les activités annexes, connexes et sur une partie de l’activité principale. L’activité est dite annexe si par exemple l’entreprise principale (entreprise A) fait appel aux services de l’entreprise sous-traitante (entreprise B) pour la formation de ses employés à l’utilisation d’une machine. Cela peut aussi concerner le service de restauration du personnel de l’entreprise A par l’entreprise sous-traitante (entreprise B). Pour une activité connexe, il s’agit par exemple du cas où l’entreprise principale (entreprise A) fait appel à l’entreprise sous-traitante (entreprise B) pour la livraison du carburant nécessaire au fonctionnement de ses machines. Alors qu’une partie de l’activité principale concerne par exemple le cas où l’entreprise principale fait appel à l’entreprise sous-traitante afin d’exécuter une partie de l’activité signalée à titre principal au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ou faisant partie du marché.

2) Admissibilité d’une entreprise étrangère à la sous-traitance.

En principe, pour être admissible à la sous-traitance en RDC, l’entreprise sous-traitante doit réunir les conditions énumérées à l’article 6 alinéa 1 de la loi fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé et à l’article 3 du Décret du 24 mai 2018 portant mesures d’application de ladite loi. En effet, la loi et le décret précités fixent les conditions de l’admissibilité à la sous-traitance en RDC.

D’abord, les entreprises admissibles doivent être celles à capitaux congolais promues par les congolais, quelle que soit leur forme juridique.

Ce concept d’entreprises à capitaux congolais est entendu par le décret du 24 mai 2018 comme l’entreprise dont la majorité du capital social est détenue par des personnes physiques ou morales de nationalité congolaise. Les organes de gestion de ladite entreprise doivent être majoritairement administrés par des personnes physiques congolaises et le personnel doit être essentiellement constitué des personnes physiques de nationalité congolaise. Ce sont donc les trois caractéristiques des entreprises à capitaux congolais.

Ensuite, le siège social des entreprises admissibles doit être sur le territoire national. Le Décret précité indique qu’il s’agit du territoire de la RDC à travers ses 26 provinces.

Donc, en principe, une entreprise étrangère n’est pas admissible à la sous-traitance en RDC.

Cependant, l’alinéa 2 de l’article 6 de la Loi fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé dispose que :

« Toutefois, lorsqu’il y a indisponibilité ou inaccessibilité d’expertise énoncée à l’alinéa ci-dessus, et à condition d’en fournir la preuve à l’autorité compétente, l’entrepreneur principal peut recourir à toute autre entreprise de droit congolais ou à une entreprise étrangère pour autant que l’activité ne dépasse pas six mois ; à défaut, elle crée une société de droit congolais ».

L’élément fondamental de cette exception reste la preuve par le demandeur de l’indisponibilité ou l’inaccessibilité de l’expertise en RDC.

C’est l’arrêté ministériel du 06 janvier 2021 fixant les modalités de gestion des dérogations aux dispositions de l’article 6 de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé qui détermine les conditions d’octroi desdites dérogations.

La requête qui est introduite par l’entreprise principale ou l’entreprise sous-traitante auprès de l’autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé (ARSP) doit, sous peine d’irrecevabilité, être accompagnée des documents suivants :

• une copie des statuts sociaux ;
• le numéro d’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) ou à un registre équivalent ;
• la preuve d’affiliation à un organisme de sécurité sociale pour les entreprises qui y sont assujetties ;
• l’attestation fiscale ou tout autre document équivalent ;
• la preuve d’une représentation en RDC pour les sociétés étrangères dans le cas de l’exécution d’un contrat ou d’un marché d’une durée supérieure à six mois ;
• les informations complète sur l’entreprise sous-traitante lorsque la demande de dérogation émane d’une entreprise principale ;
• la justification du recours à la sous-traitance par dérogation ;
• la preuve que le requérant dispose d’une politique interne devant permettre aux congolais d’acquérir les qualifications nécessaires dans le domaine concerné (Cf. Article 4 de l’arrêté ministériel du 06 janvier 2021).

Si les conditions énumérées ci-dessus pour obtenir la dérogation sont réunies, alors une entreprise étrangère peut être admissible à la sous-traitance en RDC.

Daniel Djedi Djongambolo Ohonge Avocat Senior/Daldewolf RDC PhD, Professeur (Universités de Montréal/Canada et Tshumbe/RDC) [->dddo@daldewolf.com] / www.daldewolf.com