Un véritable revirement de jurisprudence a été orchestré par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 février 2011 (pourvoi n° 10-11.896, FS-P+B+R+I, arrêt n° 115) concernant la détermination du point de départ en cas de dissimulation de la convention, l’essentiel du contentieux relatif à la prescription en la matière portant sur ce point.

La haute cour a jugé, au visa de l’article L. 225-42 du Code de commerce, que : « l’action en nullité d’une convention visée à l’article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d’administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s’écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés ».

Pour rappel, la règle prescriptive du régime de la nullité des conventions réglementées passées en violation de l’autorisation préalable et obligatoire du conseil d’administration de la société anonyme est énoncée à l’article L. 225-42, alinéa 2, du Code de commerce selon lequel « l’action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée » [1].

En effet, les conventions réglementées conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration ne sont pas nulles de plein droit et demeurent valables tant que la nullité n’est pas demandée en justice et prononcée par le juge [2].

1. Le contexte

En 1990, le PDG et actionnaire de la SA Vacherand a souscrit, au bénéfice de tous les collaborateurs de la SA Vacherand et de la SA Docks du bâtiment, des contrats d’assurance de retraite complémentaire permettant le versement d’une indemnité de fin de carrière.

Le 2 octobre 1998, cet actionnaire a cédé à un tiers la totalité des actions représentant le capital de la SA Vacherand ainsi qu’une partie des actions représentant le capital de la SA Docks du bâtiment.

Lors de son départ à la retraite le 9 octobre 1998, ce PDG a perçu des sociétés Vacherand et Docks du bâtiment les indemnités prévues au contrat.

C’était sans compter sur l’intervention de la société Pinault Bois et Matériaux, venant aux droits des sociétés Vacherand et Docks du bâtiment, qui demandait la nullité des contrats d’assurance de retraite complémentaire lesquels procuraient un avantage certain au nouveau retraité tout en ayant des conséquences pécuniaires dommageables pour la société demanderesse. Elle a fait valoir que les contrats étaient nuls pour avoir été conclu sans autorisation du conseil d’administration conformément aux prescriptions des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce.

L’action en nullité fut d’abord introduite devant le Tribunal de commerce de Soissons le 1er mars 2000 qui rendit son jugement le 14 juin 2002. Ce dernier fut censuré par un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 30 mars 2004 [3] aux termes duquel la souscription de retraites complémentaires au profit du PDG encourt la nullité dès lors qu’elle n’a pas été autorisée par le conseil d’administration. La nullité des conventions litigieuses fut prononcée à cette occasion. Par conséquent, l’ancien dirigeant était condamné à restituer les montants perçus au titre du contrat intitulé « indemnité de fin de carrière ».

L’ex-PDG s’est alors pourvu en cassation. Dans un arrêt de cassation partielle de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 février 2007 [4], il fut décidé qu’en se déterminant sans rechercher si l’action en nullité de la convention tendant à l’octroi d’une indemnité de fin de carrière mise en œuvre dix années après la conclusion de la convention litigieuse n’était pas prescrite, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 225-42, alinéa 2, du Code de commerce.

L’affaire fut renvoyée devant la Cour d’appel de Douai qui rendit sa décision dans un arrêt du 26 novembre 2009 [5] en rappelant l’article les dispositions de l’article L. 225-42, alinéa 2, du Code de commerce selon lequel l’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention, le point de départ de cette prescription étant en cas de dissimulation reporté au jour où la convention a été révélée. Pour se déterminer, le juge de Douai pris en considération des attestations versées aux débats démontrant que les membres des conseils étaient informés de l’existence de ces conventions, mais il estima que cette connaissance ne vaut pas autorisation préalable et ne peut pas suppléer la décision du conseil d’administration. Au demeurant, le fait que les assemblées générales des SA Vacherand et Docks du bâtiment aient approuvé des comptes pour des exercices au cours desquels des cotisations étaient prélevées en exécution de ces contrats ne suffit pas à démontrer que ceux-ci avaient été révélés. En effet, cette information des associés, réunis en assemblée appelée à approuver les comptes, était jugée insuffisante dans la mesure où le compte de résultat et le bilan qui sont soumis à leur vote ne font pas apparaître distinctement ce poste de dépense qui se trouve compris dans un compte global de type cotisations sociales. Elle était également jugée totalement insuffisante pour l’information des tiers qui doivent pouvoir connaître la nature et l’étendue des engagements futurs de la société avec laquelle ils envisagent de contracter afin de se faire une idée aussi exacte que possible de sa solvabilité. Or cette information passe nécessairement par la publication des conventions conclues entre la société et ses dirigeants.

Ainsi, la Cour d’appel de Douai estimait que la révélation pour les sociétés concernées s’est faite en réalité le 9 décembre 1998, date de paiement des indemnités de carrière, ce dont elle retenait que, dés lors, l’action introduite le 1er mars 2000 devant le Tribunal de commerce de Soissons était recevable puisqu’effectuée dans le délai de prescription triennal. Par conséquent, les contrats d’assurance « indemnités de fin de carrière » étaient bien nuls et l’ex-PDG devait bien restituer les montants perçus en vertu de leur exécution.

Nouveau pourvoi en cassation : cette fois, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 février 2011 juge, au visa de l’article L. 225-42 du Code de commerce, que si la convention réglementée a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour où elle a été révélée. Elle ajoute que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action. Elle casse partiellement l’arrêt de la Cour d’appel de Douai pour défaut de base légale en jugeant qu’elle n’a pas recherché si les conventions litigieuses avaient été dissimulées.

2. Analyse de la décision

La solution rendue par la Cour d’appel de Douai dans son arrêt du 26 novembre 2009 était cohérente avec la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation fixée dans un arrêt rendu le 24 février 1976 [6]. C’est au visa de l’article 105 de la loi du 24 juillet 1966 que les hauts magistrats jugeaient alors qu’ « en l’absence d’autorisation préalable de la convention par le conseil d’administration, seule l’assemblée générale des actionnaires pouvait couvrir la nullité qui en résulte, et ainsi c’est la date de la révélation de la convention qui fixe le point de départ de la prescription de l’action en nullité ».

C’était donc jusqu’au 8 février 2011 la date de la révélation à l’assemblée générale qui fixait le point de départ de la computation du délai [7], à condition que les informations délivrées aux actionnaires soient suffisantes [8], et non la simple révélation au conseil d’administration comme une certaine jurisprudence le laissait entendre [9].

Désormais, en cas de dissimulation volontaire de la convention litigieuse, le point de départ de la prescription triennale est fixé au jour où le demandeur qui agit a eu une connaissance suffisante de l’existence de cette convention. Les juges du fond doivent donc apprécier ratione personae et in concreto à quel moment celui qui agit a suffisamment été informé : la cour régulatrice énonce pour la première fois que « s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action » [10]. La convention dissimulée pouvant être révélée à la société elle-même ou à un actionnaire de la société agissant à titre individuel et plus seulement à l’assemblée générale des actionnaires [11].

Soulignons que cette nouvelle règle ne sera retenue par le juge qu’à la condition que le dirigeant ait caché intentionnellement la convention. En effet, l’attendu de l’arrêt du 8 février 2011 est explicite à cet égard en conditionnant sa mise en œuvre à l’existence de la volonté dissimulatrice du dirigeant intéressé par la convention.

Cela revient à distinguer selon que le dirigeant a eu ou non l’intention de frauder la procédure de contrôle du conseil d’administration instaurée par l’article L. 225-40 du Code de commerce. En effet, si l’on ne rapporte pas la preuve de la volonté de dissimulation du dirigeant alors la règle traditionnelle devrait continuer à jouer : logiquement, c’est la date de la révélation à l’assemblée générale des actionnaires qui continuera de déterminer le début de la computation du délai de prescription et non celle du jour où la convention a été révélée au demandeur au sens du juge [12].

Au contraire de certains commentateurs qui ont estimé que la dissimulation implique toujours un comportement intentionnel de la part du dirigeant et que ce n’est qu’en cas de dissimulation volontaire que la nullité d’une convention réglementée non autorisée par le conseil d’administration peut être demandée plus de trois ans après sa conclusion [13], nous pensons pour notre part qu’il faut établir la preuve de cette intention à défaut de quoi la solution de la jurisprudence du 24 février 1976 s’appliquera. Il faudra donc rapporter les indices et actes positifs effectués par le dirigeant qui permettent de présumer une volonté de dissimuler le contrat aux organes sociaux ou aux actionnaires.

En toute hypothèse, avant comme après le 8 février 2011, il y a tout lieu de penser que si la convention litigieuse a fait l’objet d’une mesure de publicité alors le point de départ du délai de prescription commencera au jour de la publication [14].

3. La portée de l’arrêt

Les hauts magistrats ont pris le soin d’expliciter les raisons de ce revirement de jurisprudence qui s’écarte de l’arrêt du 24 février 1976 en rappelant que ce nouvel état du droit est conforme à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés. Il faut ici rappeler la critique de la doctrine dont souffrait l’ancienne jurisprudence et que l’on pourrait résumer ainsi : la dissimulation devait s’entendre de l’accomplissement d’actes positifs destinés à cacher la conclusion d’un contrat désavantageux pour la société. Cependant, le juge retenait une conception large de la notion de dissimulation en estimant que la convention est dissimulée lorsque le dirigeant a conclu seul la convention avec la société sans solliciter le conseil d’administration a priori. La dissimulation se poursuivant tant que la convention n’avait pas été révélée, mais à la conception large de la dissimulation, faisait écho une conception restrictive de la révélation. Celle-ci devait être faite à l’assemblée des actionnaires, seul organe compétent pour couvrir la nullité, ce que ne pouvait suppléer une révélation à certains actionnaires ou au conseil d’administration a posteriori. A présent, si l’on arrive à démontrer la volonté dissimulatrice du dirigeant, la notion de révélation est élargie puisque les actionnaires, et pas seulement lorsqu’ils sont réunis en assemblée générale, ou la société pourront se voir révéler la convention et auront donc trois ans pour agir en nullité à compter de la date de cette révélation.

Par ailleurs, la solution du 8 février 2011 ne remet pas en cause le régime de l’exception de nullité des conventions réglementées. En effet, quand bien même l’action en nullité de la convention réglementée serait prescrite, la société reste en droit de refuser d’exécuter une convention qui lui serait dommageable puisque l’exception de nullité est perpétuelle [15]. Toutefois, pour mémoire, il a été jugé que l’exception de nullité d’une convention réglementée ne peut être invoquée si la convention a été exécutée même partiellement [16].

Enfin, il faut rappeler que le dirigeant peut toujours voir sa responsabilité engagée que la convention soit ou non annulable [17], la prescription étant ici quinquennale à compter de la date du fait générateur du préjudice ou à compter de la date où la victime aurait dû connaître ce fait générateur conformément à l’article 2224 du Code civil [18].

Jonathan Quiroga-Galdo

jquiroga chez free.fr