La loi de réforme des retraites du 9 novembre 2010 a, en contrepartie du recul progressif de l’âge légal de la retraite, donné des bases légales à la reconnaissance de la pénibilité au travail, d’une part au travers d’un dispositif de compensation permettant une liquidation anticipée de la retraite, et d’autre part en mettant à la charge des entreprises l’obligation de mettre en place d’ici le 1er janvier 2012 un plan d’actions en faveur de la prévention de la pénibilité.

Les entreprises y sont d’autant plus fortement incitées qu’une pénalité pouvant atteindre 1% de la masse salariale brute de l’entreprise sera appliquée aux employeurs défaillants. Le législateur a ainsi dupliqué le dispositif mis en place pour le plan « seniors », avec toutefois certains aménagements puisque cette pénalité sera modulable, au terme d’une procédure contradictoire auprès des services des DIRECCTE qui durera au minimum 6 mois avant que la sanction financière ne prenne effet.

De fait, certaines entreprises restent attentistes, d’autant que chaque branche professionnelle va être appelée à se positionner sur ce thème (les partenaires sociaux pourront en effet décider de mettre ou non en place au niveau de la branche un dispositif permettant aux entreprises et groupes de moins de 300 salariés d’être dispensés d’avoir leur propre plan d’action).

D’autres considèrent qu’elles ne sont pas ou peu concernées, dans la mesure où un double seuil est requis, à savoir employer au moins 50 salariés en équivalent temps plein au 31 décembre de l’année (au niveau de l’entreprise ou du groupe) et avoir, pour l’entreprise, au moins 50% de l’effectif exposé à un ou plusieurs de « facteurs de pénibilité ».

En fait, être dans le champ ou en-dehors du champ d’application du dispositif ne se décrète pas, et toute entreprise (y compris certaines structures publiques et para-publiques), quel que soit son secteur d’activité, doit analyser précisément sa situation.

La démarche n’est sans doute pas aisée tant il est délicat de reconnaître qu’il existe une pénibilité dans l’entreprise. Aussi a-t-elle été facilitée par l’établissement d’une liste limitative de 10 facteurs de risque, objectifs et présumés susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé (C. Trav. Art. D4121-5 : manutentions manuelles de charges ; postures pénibles ; vibrations mécaniques ; agents chimiques dangereux ; activités en milieu hyperbare ; températures extrêmes ; bruit ; travail de nuit ; travail en équipes successives alternantes ; travail répétitif).

Car c’est là toute la spécificité de la prise en compte de la pénibilité et qui nécessite d’aborder la prévention des risques sous un nouveau jour : prendre en compte des expositions qui selon leur fréquence, durée ou intensité, ont un effet notoire et différé sur l’état de santé du salarié, au sens d’une usure prématurée ou anormale.

Face à cela, et au-delà de la mise en place d’un plan d’actions, l’employeur est dorénavant tenu, quelle que soit la taille de l’entreprise ou son activité, d’une obligation de prévention de la pénibilité (cf. C. Trav., L4121-1), qui se rattache à son obligation générale de sécurité, dont on sait qu’elle est sévèrement sanctionnée en jurisprudence en tant qu’obligation de résultat. A ce titre il sera tenu d’établir et de tenir à jour une fiche individuelle d’exposition (FIE) pour chaque salarié, afin d’assurer la traçabilité dans le temps de son exposition à ces facteurs de risques.

En tout état de cause, il devra annexer au document unique d’évaluation des risques une mesure de la proportion de son effectif exposé à ces facteurs de risque.

Autrement dit, la démarche d’état des lieux est donc une étape incontournable pour toute entreprise, afin de « cartographier » la pénibilité (notamment les situations de polyexposition), et de définir les mesures de prévention appropriées voire prioritaires, sur le plan technique, humain et/ou organisationnel, en privilégiant la prévention primaire (visant à supprimer le risque à sa source) sur la prévention dite secondaire voire tertiaire.

S’agissant de questions pluridisciplinaires, il est largement recommandé aux employeurs de ne pas s’y prendre « à la dernière minute » et de s’entourer des compétences disponibles tant en interne qu’en externe, d’autant que cela peut utilement déboucher sur une mise à jour du document unique d’évaluation des risques.

Au plan du formalisme, le projet de plan d’action devra dans tous les cas faire l’objet d’une procédure d’information et de consultation du CHSCT et du comité d’entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel.

Il pourra être mis en place, pour une durée déterminée de 3 ans maximum, au niveau de l’entreprise ou du groupe, sachant que l’employeur devra prioritairement négocier avec les organisations syndicales représentatives lorsqu’elles existent (à défaut, il pourra recourir à une décision unilatérale).

Pour échapper à la pénalité financière, l’accord collectif ou le plan unilatéral devra être conforme à un cahier des charges rédactionnel strict, et être déposé auprès des services de la DIRECCTE.

Au-delà de cette simple mise en conformité formelle, tout l’enjeu de cette « nouvelle donne » va résider dans la mise en œuvre concrète, le suivi et l’évaluation des mesures de prévention, ce qui ouvre la voie à de nouveaux risques contentieux pour les entreprises.

Sébastien MILLET et Arnaud PILLOIX Avocats associés [->www.ellipse-avocats.com] [->millet@ellipse-avocats.com] [->pilloix@ellipse-avocats.com]