Le Conseil d’Etat a retenu comme thème de son étude annuelle pour 2013 le droit souple. La finalité de l’étude est de contribuer à prendre la pleine mesure d’un phénomène dont l’importance ne peut plus être ignorée et de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple...

Charte de bonne conduite, recommandation de bonnes pratiques, régulation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la couverture médiatique des conflits armés, voici quelques exemples qui ont pour point commun de ne pas imposer d’obligations précises et exercent, dans une société où la régulation prend de plus en plus d’ampleur, une fonction appréciée de leurs destinataires. Ils sont les manifestations d’un même phénomène : le droit souple.

La volonté du Conseil d’Etat dans la publication de cette étude est double. Il souhaite d’abord contribuer à la prise de conscience de la production et de l’utilisation croissantes du droit souple tant par les acteurs publics que par les entreprises en France et dans le monde.

Comme il est impossible de nourrir une réflexion sur un thème sans le définir, le Conseil d’Etat propose une définition du droit souple. Il s’agit de l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives :
  ils ont pour objectif de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;
  ils ne génèrent pas eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;
  ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.

Le premier critère permet de distinguer le droit souple des avis ou autres documents préparatoires à l’élaboration d’une règle de droit. Le deuxième marque la limite entre le droit souple et le droit dur. Le troisième critère a pour fonction de distinguer le droit souple du non droit.

Dans un second temps, l’étude a pour objectif de communiquer aux pouvoirs publics une doctrine et des outils pour l’action. C’est dans cette optique que 25 propositions ont été formulées pour un emploi raisonné du droit souple.

Ces propositions visent notamment à :
  analyser l’opportunité du recours au droit souple en fonction d’un faisceau de critère organisé en trois tests cumulatifs : le test d’utilité, le test d’effectivité et le test de légitimité ;
  favoriser la rédaction de textes législatifs et réglementaires plus brefs ;
  assurer la publication des instruments de droit souple émis par les pouvoirs publics, notamment par la voie d’internet ;
  faire évoluer le processus d’élaboration du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées ;
  doter l’Etat d’une capacité de veille stratégique sur le droit souple des acteurs privés, en s’appuyant sur un réseau des administrations les plus concernées.

Jean Marc Sauvé, vice président du Conseil d’Etat s’est exprimé en déclarant qu’ « il n’existe aucune contradiction entre la reconnaissance du droit souple ainsi que son expansion et une meilleure qualité du droit. En donnant un plus grand pouvoir d’initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités, le droit souple contribue à oxygéner notre ordre juridique. Par un emploi raisonné, il peut pleinement contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de réglementation. »

L’étude annuelle du Conseil d’Etat pour 2014 portera sur le thème «  les technologies numériques et les libertés et droits fondamentaux ».

Rédaction du Village de la Justice