La validité de la clause de non concurrence dépend du respect de cinq critères légaux définis par la Cour de cassation. Le dernier en date concerne encore la contrepartie financière que l’employeur doit verser à son ex-salarié durant la vie de la clause.

Beaucoup de clauses de non concurrence sont sans effet ou non valides en raison des dispositions touchant à la rémunération de ladite clause, versée après la rupture du contrat de travail ; une rémunération appelée "indemnité" mais qui, en fait, a le caractère d’un salaire soumis à charges sociales salariales et patronales.

Rappelons aussi que le caractère de salaire de cette indemnité implique également le versement additionnel par l’ex-employeur à son ex-salarié d’une indemnité compensatrice de congés payés assise sur le montant brut de ladite indemnité de non concurrence.

Voyons trois règles qui concernent l’indemnité de non concurrence :

I - L’employeur doit verser une indemnité de non concurrence au salarié sinon la clause n’est pas licite

Apparue en 2002, cette exigence posée par la Cour de cassation d’une contrepartie financière correspondant à la limitation imposée à la liberté de travail de son ex-salarié, renchérit le coût des clauses de non concurrence.

Ce qui fait conseiller aux entreprises de choisir avec discernement ceux de ses salariés auxquels elle va demander contractuellement de respecter cet engagement. Seuls ceux dont les actes peuvent réellement lui nuire commercialement doivent se voir proposer de signer une telle clause.

D’ailleurs, la Cour a posé comme autres critères que la clause n’est valable que lorsqu’elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et qu’elle prend en compte les spécificités de l’emploi du salarié. Pas de telles clauses, par conséquent, pour des emplois qui ne présentent pas un caractère « sensible » en matière de concurrence, tels un standardiste ou un employé d’accueil !

II - L’indemnité de non concurrence doit être raisonnable et pas dérisoire

Depuis une décision de 2006, la Cour de cassation exige des juges qu’ils contrôlent le montant de l’indemnité de non concurrence afin de s’assurer qu’elle n’est pas d’un montant insignifiant par rapport au salaire précédemment perçu par le salarié.

La Cour de cassation exige que ce montant ne soit pas « dérisoire », sans pour autant fixer de montant ou pourcentage. Les juges se prononcent donc au cas par cas.

La Cour a, en 2008, précisé que l’indemnité se calcule par rapport au salaire brut du salarié  : l’indemnité est donc fixée à un pourcentage du salaire brut du salarié.

La sanction d’une clause rémunérée de façon dérisoire est la nullité de la clause  : l’ex-salarié n’est pas tenu par la clause ; il peut faire juger que la clause est illicite, s’embaucher chez un concurrent direct et prospecter la clientèle de son ex-employeur. Il peut, en outre, solliciter du juge le versement par son ex-employeur de dommages-intérêts.

III - Nouvelle précision : le montant de l’indemnité ne peut pas varier selon le type de rupture du contrat de travail du salarié

En 2013, la Cour de cassation précise cette règle nouvelle dans une affaire où l’entreprise avait rédigé et fait signer à son salarié une clause prévoyant que l’indemnité serait de montant différent selon que la rupture interviendrait par licenciement ou par démission.

La règle est donc que l’indemnité est de même montant, quel que soit le mode de rupture du contrat de travail  : licenciement ou démission.

La variation de l’indemnité, si elle est prévue par la clause, est réputée « non écrite ». Elle ne s’applique pas mais ne remet pas en cause la validité de la clause de non concurrence :

L’entreprise qui applique la clause doit alors verser à son ex-salarié le montant le plus élevé prévu par la clause.

Si le juge est saisi alors que l’entreprise a versé à son ex-salarié une indemnité minorée, il doit condamner l’entreprise à verser le montant le plus élevé prévu par la clause.

Dans ce cas, l’entreprise pourra aussi être condamnée à verser à l’ex-salarié des dommages-intérêts.

Conseil RH aux employeurs  : auditez vos contrats types et revoyez vos clauses de non concurrence ! Au besoin, il sera nécessaire de prévoir par avenant une clause modifiée, en accord avec les règles ci-dessus, et vous devrez obtenir l’accord de votre salarié sur cette nouvelle rédaction.

Nadine Regnier Rouet Avocat au Barreau de Paris spécialisé en droit du travail Site internet : www.n2r-avocats.com [Email->contact@n2r-avocats.com]

Comentaires:

• 
  Définition de dérisoire, Pierre, 13 mars 2015

  Bonjour,
  quelle est la définition du terme "dérisoire" pour le montant de l’indémnité, au sens de la cours de cassation ?
  Merci

  
  
  • Prime de départ à la retraite, STREF henri, 2 octobre 2015

    Dans le calcul de l’indemnité de la clause de non concurrence doit-on inclure dans le cas d’une rupture de contrat par départ à la retraite, la prime de retraite qui rentre dans le dernier salaire brut du salarié ?

    En effet, cette prime est contractuelle et fait partie de la rémunération brute du dernier mois travaillé car liée au contrat de travail qui suit les conventions collectives qui définissent la prime en question.
  
  
  • Clause de confidentialité , Laurent , 10 février 2017

    Un clause de confidentialité doit elle être rémunérer ? Si je vais travailler chez la concurrence pas au même poste suis-je en tort ?