Attention aux conditions d’indemnisation de l’agent commercial lors de la rupture du contrat d’agence ! Cet article s’adresse aussi bien aux entreprises françaises qui souhaitent faire appel aux services d’un agent commercial au Canada qu’aux entreprises canadiennes souhaitant s’adresser à un agent français.

Avec l’accroissement des échanges entre la France et le Canada, de nombreuses entreprises françaises de toute taille cherchent à s’implanter au Canada, et notamment au Québec, pour les opportunités que leur offre ce marché dynamique et innovant. Ainsi, la France est le 7e investisseur étranger au Canada, avec plus de 500 entreprises employant 85 000 personnes.

De leur côté, de plus en plus d’entreprises canadiennes, en particulier québécoises, souhaitent s’implanter sur le marché français, qui leur ouvre la porte des marchés européens et africains. On compte aujourd’hui près de 300 filiales de sociétés canadiennes en France, ce qui représente environ 40 000 emplois.

Par ailleurs, l’Accord bilatéral entre l’Union européenne et le Canada, dit Accord économique et commercial global (AECG) (ou, en anglais, Comprehensive Economic and Trade Agreement ou CETA), dont la finalisation devrait intervenir prochainement au regard des pourparlers conclus le 18 octobre 2013 entre la Commission européenne et le gouvernement canadien, augure d’une réelle intensification de ces échanges.

La recherche de débouchés sur l’un et l’autre marchés suppose généralement de faire appel dans un premier temps aux services d’un agent commercial pour démarcher les acheteurs potentiels locaux.

L’agent commercial est un mandataire chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux, rémunéré par des commissions.

L’implantation sur un nouveau marché et le choix d’un représentant constituent toutefois un pari risqué et les conditions de la cessation des relations avec le mandataire doivent toutefois être envisagées dès le départ.

Sur ce point, le droit français et le droit canadien (au sens large) prévoient des solutions différentes en matière d’indemnisation de l’agent commercial à l’issue de la résiliation du contrat d’agence.

Compte tenu de ces disparités, et notamment de la sévérité du régime français à cet égard, la rédaction et le choix des clauses du contrat d’agence commerciale entre la France et le Canada revêtent une importance particulière.

En particulier, le choix de la loi applicable et le choix des juridictions compétentes peuvent avoir des conséquences très importantes en pratique.

Cette question concerne aussi bien les entreprises françaises qui souhaitent faire appel aux services d’un agent commercial au Canada que les entreprises canadiennes souhaitant s’adresser à un agent français.

Les lignes qui suivent dressent un aperçu des conditions de cessation des relations avec l’agent commercial dans l’un et l’autre pays et mettent en garde le rédacteur du contrat d’agence commerciale sur quelques points qui méritent une attention toute particulière.

I. Le cas de la France : un régime très protecteur pour l’agent commercial en cas de rupture des relations par le mandant

En France, le contrat d’agence commerciale est fortement encadré, notamment par la loi 91-593 du 25 juin 1991 qui résulte de la transposition de la Directive européenne d’harmonisation n°86/653/CEE du 18 décembre 1986, très favorable à l’agent.

Ainsi, comme c’est généralement le cas dans les autres pays européens, l’agent commercial, considéré comme la partie au contrat la plus faible économiquement, bénéficie d’une véritable protection statutaire consacrée par les articles L.134-1 à L.134-17 du Code de Commerce.

De par ces dispositions, l’agent commercial jouit d’un statut qui lui est particulièrement favorable en ce qui concerne les conditions de résiliation du contrat d’agence (délai de préavis et indemnité de clientèle).

La durée du préavis

En droit français, les parties ayant conclu un contrat d’agence commerciale pour une durée indéterminée, sont libre de s’en libérer moyennant un préavis obligatoire [1]

Aussi, selon l’article L.134-11 du Code de commerce, la durée du préavis est de :

• 1 mois pour la première année du contrat ;
• 2 mois pour la 2e année commencée ;
• 3 mois pour la 3e année commencée et les suivantes.

En l’absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin du mois civil [2]

Les parties ne peuvent convenir d’un délai de préavis plus court, toute clause contraire étant réputée non écrite [3] En revanche, il est permis aux parties de convenir d’un délai plus long, à la condition que le délai de préavis prévu pour le mandant ne soit pas plus court que celui qui est prévu pour l’agent [4]

Par ailleurs, ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d’une faute grave de l’une des parties ou de la survenance d’un cas de force majeure.

Naturellement, le contrat d’agence peut également être conclu à durée déterminée. Cependant, si l’exécution du contrat se poursuit après son terme, il est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée, avec pour conséquence que la résiliation à l’issue du terme est soumise à l’obligation du préavis [5]

Il convient donc d’être vigilant à l’égard de telles situations et de prévoir dans le contrat, le cas échéant, des périodes de reconduction pour une période limitée.

Enfin, il est à noter qu’en vertu du principe de spécialité, les parties à un contrat d’agence commerciale ne sauraient se prévaloir des dispositions applicables à la rupture des relations commerciales établies, prévues à l’article L.442-6-I.5° du Code de commerce, qui permettent de sanctionner toute rupture brutale réalisée sans préavis écrit d’une durée suffisante [6].

Par conséquent, la durée du préavis à respecter en cas de rupture de la relation d’agence commerciale à l’initiative du mandant s’apprécie uniquement au regard de l’article L.134-11 du Code de commerce.

L’indemnité de clientèle de l’agent commercial

Au préalable, il convient de préciser qu’en vertu de la directive du Conseil n°86/653 du 18 décembre 1986 précitée, les États membres avaient la faculté de choisir entre deux régimes d’indemnisation.

La première option, d’inspiration allemande, prévue à l’article 17.2, prévoit une indemnité pour apport de clientèle ne pouvant excéder une année de rémunération calculée sur la moyenne des 5 dernières années (ou si le contrat n’a pas duré 5 ans, sur la moyenne de la durée du contrat).

La seconde option, d’inspiration française, prévoit à l’article 17.3 la réparation du préjudice de l’agent commercial découlant de la cessation de ses relations avec le commettant. Cette réparation n’est pas conditionnée et l’indemnité qui en découle n’est assujettie dans la directive à aucune limitation quant à son montant.

La France a opté pour le principe de la réparation du préjudice, en reprenant les termes du décret du 23 décembre 1958 dans la loi de transposition de 1991.

Aussi, l’article L.134-12 alinéa 1 du Code de commerce énonce qu’« en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ».

Cette indemnité compensatrice de cessation de contrat est due à l’agent commercial, sans que ce dernier n’ait à justifier d’une quelconque faute de la part du commettant, quelle que soit la durée de la relation et que le contrat ait été conclu pour une durée indéterminée ou déterminée [7].

Ainsi, elle est due y compris en cas de non-renouvellement du contrat conclu pour une durée déterminée.

L’indemnisation est également due à l’agent commercial s’il met fin lui-même au contrat par suite de fautes commises par le mandant ou pour des raisons dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie qui ne lui permettent plus de poursuivre son activité.

En outre, cette compensation bénéficie aux ayants-droit de l’agent commercial lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent.

En pratique, les tribunaux fixent de manière constante le montant de l’indemnité à l’équivalent de 2 années de commissions brutes calculées sur la moyenne des deux ou trois dernières années, sans que l’agent ait à établir qu’il a procuré de nouveaux marchés ou accru le chiffre d’affaires du mandant.

Toutefois, le droit à l’indemnité de fin de contrat est assorti de certaines conditions :

• Le contrat doit répondre à la définition de contrat d’agent commercial. Par exemple, un contrat cadre de coopération et d’intérêt commun qui emprunterait certains dispositifs du statut d’agent commercial, ne saurait être qualifié comme tel s’il ne comporte aucun mandat de négociation. La qualité de professionnel indépendant, le commissionnement et la délimitation territoriale de la prospection ne constituent pas des caractéristiques suffisantes pour que le contrat soit qualifié de contrat d’agent commercial [8].
• L’agent commercial (ou ses ayants-droits) doit notifier au mandant, dans le délai d’un an à compter de la date de cessation du contrat, son intention de faire valoir son droit à réparation, sous peine de perdre le bénéfice de l’indemnité de rupture (art. L.134-12 C. com.).
• La cessation du contrat ne doit pas avoir été provoquée par la faute grave de l’agent commercial [NOTE : Selon les tribunaux français, est notamment constitutif d’une faute grave le fait pour l’agent commercial d’avoir concurrencé le mandant pendant l’exécution de sa mission, au titre du manquement au devoir de loyauté. En revanche, l’absence de réalisation des objectifs commerciaux n’est pas retenue comme une faute grave.] et ne doit pas résulter de son initiative (art. L.134-13 C. com.).
• Aucun accord ne doit avoir été conclu entre le mandant et l’agent commercial et ce dernier ne doit pas avoir cédé ses droits et obligations au titre du contrat (art. L.134-13 C. com.).

Par ailleurs, il n’est pas exclu que la brièveté des relations contractuelles ne soit pas exceptionnellement prise en compte pour minorer ou ajuster l’indemnité compensatrice à un montant moindre.

On peut également penser qu’un tel ajustement puisse se justifier dans le cas où par suite de la cessation de la relation commerciale visée, l’agent commercial aurait rapidement retrouvé une activité semblable.

Néanmoins, si ces conditions sont observées, le droit à indemnité de l’agent commercial et de ses ayants-droit est d’ordre public et a vocation à s’appliquer en dépit de toutes prévisions contraires des parties.

En application de l’article L.134-16 du Code du commerce, toute clause ou convention contraire est réputée non écrite.

Il en résulte que les parties ne sauraient prévoir dans leur contrat d’agence commercial :

• une clause limitant le montant de l’indemnité de l’agent commercial,
• une clause stipulant qu’un comportement déterminé de l’agent commercial constituera une faute grave (par exemple, la non-atteinte d’un chiffre d’affaires minimum),
• une clause incluant l’indemnité de fin de contrat dans le montant des commissions versées à l’agent commercial.

Les dispositions concernant l’indemnité de l’agent commercial constituent en France des lois de police qui prévalent sur toute disposition contractuelle contraire.

A cet égard, cette règle vient également d’être rappelée au sein de l’Union par la Cour de justice de l’Union Européenne dans un arrêt de du 17 octobre 2013 [9].

Les règles « impératives » prévues par des lois nationales, ou « lois de police », prévalent, quelle que soit la loi applicable au contrat.

II. Le statut de l’agent commercial (ou agent manufacturier) au Canada

L’absence d’un régime de protection spécifique

Il n’existe pas de régime légal spécifique aux agents commerciaux au Québec, province de tradition civiliste, ni dans les autres provinces canadiennes, provinces de common law.

Le contrat d’agence commerciale est un contrat consensuel qui obéit aux règles du droit commun et qui ne requiert aucune forme particulière. Les parties peuvent donc convenir seules de sa teneur et de la portée de ses clauses, dont celles relatives à la résiliation, l’indemnité de clientèle, les obligations de non-concurrence, etc.

L’agent commercial (ou agent manufacturier) est considéré comme agissant dans le cadre d’un contrat de mandat [10].

Au Québec, le statut de l’agent commercial est principalement régi par les principes généraux du mandat prévus aux articles 2130 à 2185 du Code civil du Québec (C.c.Q.), qui sont assez semblables aux principes du droit français.

Les règles applicables aux agents commerciaux s’inspirent également des fiduciary duties de la common law anglo-canadienne.

Le contrat d’agence constitue toutefois un mandat d’intérêt commun qui va au-delà du contrat de mandat ordinaire.

Il s’agit d’un contrat sui generis, hybride, à titre onéreux, impliquant des obligations réciproques entre les parties et dont la représentation n’est pas un élément essentiel [11].

Aussi, la jurisprudence considère que le contrat d’agence relève de la nature du mandat en ce que l’agent, dans l’exécution de sa fonction, traite ou négocie dans l’intérêt d’autrui. Cependant, considérant que l’agent fait « profession à son compte de son agence », contrairement au simple mandataire, elle retient également que ce contrat revêt certains aspects du contrat d’entreprise.

L’importance de l’autonomie de la volonté des parties et leur statut de professionnels limiteront l’immixtion des juges dans les choix qu’elles se sont elles-mêmes fixés.

Le préavis de résiliation et le droit à indemnisation de l’agent

Au Québec et dans les provinces de common law, les parties sont libres de fixer les conditions de résiliation du contrat d’agence.

Ainsi, les parties peuvent librement prévoir que dans certains cas bien définis, la résiliation de celui-ci ne sera soumise à aucun préavis, étant précisé qu’en l’absence de stipulation spécifique, la résiliation peut toujours être demandée pour motif valable, sans préavis, sur le fondement de la violation d’une obligation essentielle du contrat, en fonction de la gravité de la violation et de ses conséquences.

En l’absence de convention écrite ou de stipulation écrite fixant les conditions de résiliation du contrat d’agence, le juge imposera aux parties de respecter un préavis raisonnable dans le cas d’une résiliation.

L’observation d’un préavis raisonnable s’applique tant aux contrats d’agence conclus à durée indéterminée, qu’aux contrats conclus initialement pour une durée déterminée et qui se sont poursuivis à l’issue de leur terme.

Toutefois, ce n’est en principe qu’en cas d’absence de préavis ou de préavis irrégulier que le mandant sera tenu d’indemniser l’agent. En pratique, les mandants préfèrent généralement indemniser l’agent pour la durée de préavis plutôt que de l’exécuter.

Il n’existe donc pas d’obligation pour le mandant d’indemniser l’agent commercial en sus du préavis, sous réserve que celui-ci soit considéré comme raisonnable au regard des caractéristiques de la relation contractuelle et du contexte de sa rupture.

En l’absence de critères absolus, le caractère raisonnable du préavis est évalué notamment en fonction de l’ancienneté de la relation contractuelle, de la prévisibilité de la rupture, des investissements effectués par l’agent, de l’importance de la représentation dans l’ensemble des activités de l’agent et de la possibilité de remplacer la représentation [12].

Ainsi, pour les relations de courtée durée, les tribunaux retiendront généralement un préavis d’une durée comprise entre 1 et 3 mois. L’agent commercial se retrouve donc dans une situation relativement précaire, en comparaison notamment de la situation de son homologue européen, et plus particulièrement français.

Par contre, pour des relations d’affaires solidement établies dans le temps, les tribunaux n’hésitent pas à retenir des durées de préavis comprises entre 6 et 12 mois, voire, mais de manière beaucoup plus rare, des périodes supérieures à un an, jusqu’à un maximum de 24 mois [13].

Pour les relations de longue durée, les indemnités octroyées se rapprochent donc de ce qui se pratique dans les pays européens. On demeure toutefois très éloigné, sauf cas rarissime, de l’indemnité prévue par le droit français et généralement fixée à deux années de commissions.

III. L’incidence du choix des juridictions compétentes et des lois de police

Lors de la négociation du contrat d’agence, le choix des juridictions compétentes revêt une importance particulière, puisqu’il peut avoir des conséquences importantes sur le droit à indemnisation.

Selon les règles d’autonomie propres au droit international, les parties cocontractantes à un contrat international sont libres de convenir de la loi applicable à leur contrat. Le juge saisi en application de la clause attributive de juridiction du contrat, dont la licéité est reconnue tant en France qu’au Québec, doit donc se conformer au choix des parties.

Néanmoins, on ne peut exclure qu’un juge français puisse statuer que les clauses d’un contrat d’agence commerciale soumises au droit d’une province canadienne enfreignent les règles relatives au droit à indemnité de l’agent commercial considérées comme une loi de police du droit français, et même comme une loi de police communautaire.

Ainsi, même si les parties se sont entendues sur l’application du droit canadien, le juge français pourrait faire application du régime français de protection de l’agent commercial à titre de loi de police, notamment en matière d’indemnisation, de droit à commission et de préavis de rupture, quand bien même la loi applicable ne prévoirait aucune indemnité spécifique et que le contrat serait muet sur ce point.

En particulier, lorsque l’agent est établi en France et le mandant au Canada, le statut protecteur de l’agent commercial devrait avoir vocation à s’appliquer en tant que loi de police [14]. Dans cette affaire, la Cour a jugé que les dispositions protectrices du droit communautaire visant à protéger les agents commerciaux après la cessation du contrat, dont sont issues les règles françaises, doivent trouver application dès lors que l’agent commercial a exercé son activité dans un État membre et alors même que le commettant est établi dans un pays tiers et que, en vertu d’une clause du contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays. [15]

Par contre, l’application de ce statut serait contestable dans le cas où l’agent serait situé au Canada et que ses activités seraient exercées hors de France (et hors de l’Union européenne).

Dans un tel cas, en l’absence de règles autonomes applicables au statut d’agent commercial au Canada, le libre choix des parties doit pouvoir s’imposer au juge, dès lors que la prestation caractéristique doit être exécutée au Canada [16].

Enfin, on rappellera que le choix de la juridiction compétente doit également tenir compte du lieu d’exécution du jugement.

En effet, toute décision rendue en France à l’encontre de l’agent situé au Canada devra obtenir l’exequatur des juridictions canadiennes saisies pour y être exécutée et, inversement, tout jugement rendu au Canada devra obtenir l’exequatur des juridictions françaises pour être exécuté à l’encontre de l’agent situé en France [17].

Conclusion

Il est essentiel de prévoir dans le contrat d’agence commerciale les conditions de la rupture de la relation commerciale, et notamment :

• les cas dans lesquels la résiliation pourra être effectuée de plein droit, sans préavis,
• la durée du préavis en cas de résiliation sans faute de l’agent,
• l’éventuelle indemnisation de l’agent à l’issue de la rupture.

La durée du préavis et le droit à indemnité de l’agent devront être déterminés en conformité avec la loi choisie par les parties au contrat. En négociant le contrat, les parties doivent tenir compte des conséquences du choix de la loi applicable sur les conditions d’indemnisation de l’agent commercial en cas de rupture de la relation contractuelle, au regard notamment de l’existence d’un statut favorable à l’agent en droit français.

En outre, quand bien même le contrat serait soumis au droit canadien, l’application du statut protecteur du droit français en tant que loi de police devra être envisagée pour les contrats conclus entre un exportateur canadien et un agent situé en France. Cet élément devra également être pris en compte dans le choix des juridictions compétentes pour connaître de l’exécution du contrat et de sa résiliation.

Me Sandra Karen MORIN Avocat - Membre des barreaux de Paris et du Québec (Montréal) Associée gérante SK.M Cross Borders - Avocats smorin@skm-crossborders.com www.skm-crossborders.com

Comentaires:

• 
  Sans titre, Edith FONADE, 6 mai 2014

  Article passionnant. merci pour cette analyse.
• 
  Sans titre, M. Ott, 16 août 2016

  Article intéressant, mais il me semble que la Cour de cassation n’a jamais confirmé son arrêt du 28 nov. 2000. L’arrêt cité dans la note 16 n’est pas pertinent...

  
  
  • petite mise au point, Mimoun MOULAY, 6 février 2022

    C’est vrai que l’arrêt cité à la note 16 n’a pas à proprement parler confirmé la jurisprudence dégagée par l’arrêt du 28/11/2000 ; mais il est tout aussi vrai qu’il ne l’a pas non plus infirmé ; aussi l’idée de fond exprimée par l’arrêt du 28/11/2000 se retrouve t-elle dans l’arrêt de 2005 dans la mesure ou il affirme que la Convention de Vienne du 11/4/1980 peut parfaitement ne pas être applicable et céder le rang au droit qui aurait été expressément retenu par les parties au contrat : ça va toujours dans le même ordre de préoccupation -
• 
  Sans titre, Mimoun MOULAY, 24 novembre 2021

  le commentaire sera des plus brefs : en ce sens qu’il ne s’agit pas que d’un "article" mais de toute une étude en bonne et due forme de droit comparé franco-européo-canadien et qui est conduite avec la plus grande rigueur qui se puisse exiger pour ce genre d’études précisément et c’est pourquoi cela ne pouvait que forcer l’admiration -