Dans le domaine contractuel, ces derniers mois ont été marqués par le nouvel élan donné à la réforme du droit des contrats et des obligations. Est-ce le dernier effort avant de franchir la ligne d’arrivée ? Nul ne peut le prédire, mais cette réforme, tant attendue et en gestation depuis 10 ans, n’a jamais été aussi proche de devenir réalité...

Un projet de loi d’habilitation du gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance est en cours de discussion devant le Parlement et, malgré les réticences, voire la résistance, du Sénat, la volonté politique de mener cette réforme à son terme a été confirmée à nouveau par la Garde des Sceaux le 16 juin dernier lors du 110e colloque des notaires.

Parallèlement au processus parlementaire, un document intitulé « Avant-projet de réforme du droit des obligations » émanant du Bureau du droit des obligations du Ministère de la Justice a été diffusé sur le site internet des « Echos » en début d’année. Même s’il s’agit d’un document de travail, il y a fort à penser que ce texte est proche de la version que les pouvoirs publics souhaitent voir adopter.
Le nouveau droit des contrats intéresse évidemment les juristes, mais également la communauté des Contract Managers. Si le juriste reste l’expert incontournable du droit des obligations et le gardien de son interprétation et de son application, le Contract Manager y est confronté au quotidien dans le cadre de la gestion des contrats dont il est responsable.
Le Contract Management, discipline en pleine expansion en France, consiste à piloter tous types de contrats en déployant un savoir-faire, une méthodologie et des processus spécifiques afin d’améliorer la performance économique et la sécurité juridique des entreprises et de leurs activités.

Que le Contract Manager participe aux négociations contractuelles ou aux réunions d’avancement de projet avec le chef de projet, qu’il modifie les spécifications techniques du contrat ou qu’il prépare une réponse à la réclamation d’un fournisseur, le droit des contrats n’est jamais très loin.
Les Contract Managers sont des témoins privilégiés et des praticiens chevronnés des contrats d’affaires complexes. A ce titre, ils ont naturellement vocation à contribuer aux débats sur l’évolution du droit des contrats, en apportant un regard nouveau et différent. C’est dans cette démarche que s’inscrit cet article.
Commençons, comme il se doit, par l’esprit de la réforme. La volonté affichée par la loi d’habilitation susmentionnée est « de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme » (article 3). Objectif ambitieux, auquel on ne peut que souscrire.

Cet objectif est-il atteint ? Si l’on s’en tient au document dont nous disposons, la réponse est indéniablement affirmative du point de vue du Contract Management.

Le projet de réforme présente un droit des obligations et des contrats résolument moderne. Cette modernité tient à la fois à la simplification et au pragmatisme qui découlent du texte (I) et à l’affirmation d’une conception innovante des relations contractuelles (II).
Cet effort de modernisation permet de renforcer la sécurité juridique et l’efficacité des contrats. C’est également une source d’attractivité du droit des contrats français par rapport aux systèmes juridiques concurrents, comme le BGB allemand qui a été réformé en 2002.
Accessible et adaptée aux besoins de notre époque, cette réforme constitue aussi une réelle opportunité de favoriser l’influence du droit des contrats comme outil stratégique pour les entreprises, dont les Contract Managers, comme les juristes, sont les promoteurs.

I. Une réforme combinant simplification et pragmatisme.

Ce qui frappe en premier lieu à la lecture du texte, c’est bien sa modernité.
En quelques 300 articles, on passe d’un droit hérité du XIXe siècle devenu essentiellement prétorien à mesure que la jurisprudence adaptait les règles aux évolutions de la société à un droit unifié et adapté au monde du XXIe siècle.

Il s’agit d’abord d’un texte accessible. La rédaction est claire, concise et intelligible. Des termes souvent utilisés en pratique apparaissent, tel que « contrat-cadre », « contrat à durée indéterminée » etc… Le Contract Manager ne pourra que se sentir plus à l’aise avec des règles qui lui sont compréhensibles et s’y référer plus facilement.

Sur le fond, le texte, qui porte sur les sources d’obligations (contrat et quasi-contrats), le régime général des obligations et la preuve de l’obligation, n’est peut-être pas une révolution à proprement parler. Certaines parties sont conservées en l’état, comme celles relatives à la responsabilité civile qui est reprise à droit constant. De grands principes sont réaffirmés et certaines solutions jurisprudentielles ou doctrinales existantes consacrées.

Pourtant, il ne faut pas s’y tromper, cette refonte complète du régime général des contrats et des obligations constitue une réelle avancée. Le projet ose des solutions innovantes, parfois en rupture avec la jurisprudence existante. Au nombre des innovations, citons la possibilité pour le juge de supprimer toute clause lui paraissant créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Autre élément positif : cette réforme rend le droit des contrats plus prévisible.

Tout d’abord parce que les solutions dégagées par la jurisprudence sont gravées dans le marbre de la loi, ce qui leurs donne une meilleure visibilité et une plus grande force juridique.

Ensuite et surtout, parce que le nouveau droit des contrats et des obligations foisonne de solutions pour résoudre les problématiques opérationnelles auxquelles les Contract Managers sont confrontés au quotidien. Il trouve à s’appliquer directement et concrètement dans le cycle de vie contractuel, dont chacune des 5 phases est impactée (« Pratique du Contract Management – Optimisez la gestion du cycle de vie contractuel », Grégory Leveau – Editions Gualino).

Phase C1 - Création du contrat  :
Dans son activité de rédaction de contrat, le Contract Manager devra être attentif aux nouvelles exigences légales.
Prenons l’exemple de l’interdiction générale des clauses abusives. Selon l’article 77 du projet, toute clause qui créé un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge. En pratique, chaque clause devra donc être pensée et rédigée de manière à éviter la qualification de clause abusive. En coordination étroite avec le juriste référent, le Contract Manager aura pour mission de relire et de (faire) modifier les clauses qui présentent des risques et, plus largement, de sensibiliser tous ceux qui jouent un rôle dans la rédaction de certaines dispositions contractuelles, y compris les clauses techniques.

L’article 101 du projet prévoit que les clauses d’un contrat d’adhésion s’interprètent, en cas d’ambiguïté, à l’encontre de la partie qui les a proposées. Le Contract Manager en charge de la rédaction d’un tel contrat ne pourra pas ne pas en tenir compte.

Il y également l’article 75 du projet selon lequel un contrat à titre onéreux est nul lorsque, lors de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. La sanction encourue est lourde et un important contentieux est à prévoir. En pratique, on peut imaginer que les entreprises chercheront à se prémunir de ce risque en expliquant de manière très détaillée les intérêts et motivations respectives des parties dans le préambule du contrat afin de montrer que les contreparties sont parfaitement équilibrées.

Phase C2 - Négociations  :
De nouvelles obligations précontractuelles s’imposent aux négociateurs, en particulier le Contract Manager. Il est intéressant de constater que ces nouvelles obligations ont pour finalité de mettre en avant une approche collaborative des négociations.

Une des dispositions les plus emblématiques de la réforme est le devoir général d’information (article 37 du projet) : chaque partie qui connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre partie doit l’en informer dès lors que, légitimement, ce dernier ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Avec à la clé des sanctions dissuasives : responsabilité extracontractuelle et annulation du contrat en cas de vice du consentement. Est-ce que cette règle conduira à l’émergence d’un principe général de précaution en cours de négociations ? Seule certitude, les négociateurs ne pourront plus se désintéresser complètement de la situation de l’autre partie.
L’effet est identique avec les nouvelles dispositions relatives aux conditions générales. Selon le projet, les conditions générales n’ont d’effet à l’égard de l’autre partie que si cette dernière les a acceptées, étant entendu que le silence ne vaut pas acceptation. Il faudra donc obtenir l’acceptation express du cocontractant. Il reviendra à la jurisprudence de préciser les formes que pourra prendre cette acceptation. Est-ce que la signature apposée en bas des conditions générales imprimées au dos d’un bon de commande vaudra acceptation ? Ou bien sera-t-il exigé que le cocontractant ait pu réellement négocier les conditions générales au cours d’échanges ou de réunions et donc les accepter en toute connaissance de cause. On peut s’attendre à ce que les discussions autour des conditions générales se multiplient.

Une autre nouveauté : l’assimilation de l’abus de faiblesse à la violence, comme vice du consentement. Une partie ne peut abuser de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse. Bien que l’application de cette clause gagnerait en prévisibilité si des critères objectifs étaient définis, l’idée sous-jacente est bien encore d’obliger chaque partie à ne pas abuser d’une situation favorable et donc à être attentive aux intérêts de l’autre partie.

Phase C3 – Validation du contrat  :
Cette étape vise à obtenir l’accord formel des représentants (mandataires) habilités de chaque organisation, après le déroulement des processus de validation interne, puis la signature des documents.
La conclusion du contrat n’est pas chose anodine lorsque les cocontractants sont des groupes de sociétés, a fortiori lorsqu’ils sont internationaux avec des centres de décision situés dans un autre pays que celui du lieu d’exécution du contrat. Le Contract Manager est le garant du bon déroulement de ce processus et de la résolution des difficultés qui pourraient apparaître.

Le projet de réforme consacre un paragraphe entier aux règles de représentation en matière de conclusion de contrat.

L’habilitation du signataire de l’acte est une problématique récurrente et peut devenir rapidement un sujet de friction. Il faut retenir que, dans le projet de réforme, une des conditions d’application de la théorie du mandat apparent est le comportement ou les déclarations du représenté. En cas de doute, il est possible de demander à la personne représentée de confirmer que le représentant est habilité à conclure l’acte. Voilà une solution concrète pour le Contract Manager qui se trouve face à une telle situation.

Il convient de noter que la notion de conflit d’intérêt fait son apparition. Un représentant ne peut agir pour le compte de deux parties à moins que le représenté l’ait autorisé ou ratifié.

Phase C4 – Exécution du contrat  :
L’exécution du contrat est le « cœur d’activité » du Contract Manager, selon l’expression de Grégory Leveau (cf. supra). Il est le gardien de la conformité de l’exécution des prestations avec les dispositions contractuelles.
La réforme du droit des contrats vient renforcer le rôle du Contract Manager tout au long de l’exécution du contrat en apportant des solutions juridiques directement applicables à des problématiques opérationnelles qui se posent régulièrement. En voici 2 exemples.

Innovation majeure du projet de réforme, la théorie de l’imprévision, inspirée du concept anglo-saxon de « Hardship », est reconnue (article 104 du projet). A côté de la force majeure, toujours en vigueur, tout changement de circonstances imprévisibles qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque donne le droit à cette dernière de demander à renégocier le contrat. De manière ultime, le juge pourra être amené soit à modifier lui-même le contrat si les parties en sont d’accord, soit, à défaut, à y mettre fin. Le Contract Manager aura un rôle fondamental dans la détection et la mise en œuvre de ce mécanisme.

C’est également le cas de l’action interrogatoire en matière de nullité (article 91 du projet). Plutôt que de laisser planer longtemps une épée de Damoclès sur la relation contractuelle en cas de risque d’annulation du contrat, l’action interrogatoire apporte une solution pour apurer la situation. Le Contract Manager a la possibilité de demander à la partie pouvant invoquer la nullité de choisir entre confirmer le contrat ou agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion.

Phase C5 – Fin du contrat  :
Cette étape a 2 objectifs principaux :
 clôturer le contrat en s’assurant de l’extinction des obligations respectives des parties
 poser les fondements d’une prolongation ou d’un renouvellement des relations contractuelles dans un avenir plus ou moins proche.

Dans un monde où les contrats se densifient et se complexifient, cette phase a pris une importance de premier ordre pour éviter les mauvaises surprises d’un contrat mal clôturé et maintenir un lien privilégié avec ses cocontractants.

Le projet de réforme prend en compte cette situation en créant une section entière dédiée à la durée du contrat. Cette partie traite principalement du terme des relations contractuelles, en particulier ce qui touche aux contrats à durée indéterminée, au renouvellement de contrat et à la tacite reconduction.

En matière de renouvellement de contrat, nul ne peut exiger le renouvellement du contrat, sauf en cas de tacite reconduction. Il y a tacite reconduction lorsqu’à l’expiration du terme d’un contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d’en exécuter les obligations.

Le Contract Manager devra également veiller, en matière de résiliation de contrat à durée indéterminée, à respecter un délai de préavis raisonnable et éviter tout abus pour ne pas engager la responsabilité de la partie qu’il représente.

II. Un nouvel équilibre des relations contractuelles.

Force est de constater, qu’en deux siècles, les équilibres contractuels se sont transformés. A l’époque du code napoléonien, la plupart des contrats étaient des contrats de vente bipartites à exécution instantanée portant sur des biens corporels, alors qu’aujourd’hui, les contrats sont de plus en plus complexes quant aux engagements pris, à la multitude de parties prenantes, aux montages financiers sophistiqués et à la durée de la relation contractuelle.

Dans l’exécution de leurs projets et de leurs contrats, les entreprises ont besoin de sécurité, de prévisibilité, de souplesse et d’adaptabilité. L’attractivité du droit français des contrats dépend de la prise en compte de ces contraintes.

A première vue, les nombreux mécanismes d’immixtion posés par la réforme, que ce soit dans les relations contractuelles ou le contenu du contrat, peuvent donner l’impression d’un interventionnisme contre-productif et, qui plus est, contraire aux principes traditionnels, comme les principes de liberté contractuelle, de bonne foi et de consensualisme.

Pourtant, à y regarder de plus près, le texte leur donne, en quelque sorte, une nouvelle jeunesse en les adaptant à l’époque actuelle. Les principes demeurent, c’est leur mise en œuvre qui évolue.

N’est-ce pas l’application du principe de bonne foi que (i) d’exiger des cocontractants de se comporter en personne « raisonnable » (article 96 du projet), (ii) d’interdire l’abus de l’état de nécessité ou de dépendance (article 50 du projet) ou encore (iii) de déclarer non écrite toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur (article 76 du projet) ?

De même, l’obligation d’accepter expressément les conditions générales et la renégociation entre les parties en cas de changement de circonstances imprévisible peuvent être considérées comme l’expression contemporaine du principe de liberté contractuelle. En effet, l’autonomie de la volonté doit être préservée par des mécanismes de protection adaptés à son époque.

Il est illusoire de croire qu’une des parties a réellement voulu contracter pour un prix dérisoire ou voulu dégager son engagement de toute contrepartie, au risque de remplacer l’autonomie de la volonté par la loi du plus fort.

Finalement, ces mécanismes n’auraient-ils pas au contraire pour vertu de ré-équilibrer les relations contractuelles afin de laisser le principe d’autonomie de la volonté s’exprimer pleinement ? On ne peut plus considérer aujourd’hui que les co-contractants sont de facto sur un pied d’égalité dans toutes les situations.

Il en va de même pour la force obligatoire des contrats. Le projet réaffirme sans ambiguïté que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Certains ont pourtant vu une atteinte à ce principe dans les différentes possibilités de revenir sur le contenu du contrat : la consécration de la théorie de l’imprévision ou le recours au juge dans de nombreuses hypothèses. Mais, à y regarder de plus près, le projet met en avant la négociation entre les parties. Dans le cas du changement de circonstances imprévisible, le juge n’est que l’ultime recours et les parties sont d’abord invitées à négocier. Plutôt qu’une remise en cause du principe de la force obligatoire des contrats, ces dispositions permettent d’en assurer l’application effective dans des contrats complexes en les faisant évoluer.

Le Contract Manager le sait mieux que quiconque. Il négocie constamment non seulement en phase précontractuelle, mais peut-être et surtout au stade de l’exécution du contrat. Il négocie avec toutes les parties prenantes, clients, fournisseurs, cotraitants etc… Le contrat est une matière vivante et, à ce titre, il doit évoluer en fonction des circonstances au risque de péricliter. L’intangibilité des conventions est sans doute mise à mal, mais au profit de la pérennité du principe de la force obligatoire du contrat.

Pour ce faire, la négociation est privilégiée. Mais pas n’importe quel type de négociation. Il s’agit de mettre en valeur la négociation raisonnée.

La négociation raisonnée est une méthode de négociation développée par le “Harvard Negotiation Project” (« Getting to Yes », Fisher, Ury et Patton). Appliquée à la matière contractuelle, cette méthode vise à établir un accord équilibré entre les parties afin de permettre aux partenaires de poursuivre durablement leurs relations.

Le Contract Management s’inscrit parfaitement dans cette conception de la négociation et des relations contractuelles. Les Contract Managers sont les premiers garants de la pérennité des contrats complexes, grâce à des relations équilibrées, durables et apaisées. Le nouveau droit des contrats pourra les aider à promouvoir cette vision des relations contractuelles. Réciproquement, le Contract Manager sera un acteur privilégié pour donner sa pleine efficacité à la réforme du droit des contrats.

Bien sûr, il conviendra d’éviter les dérives dans la mise en œuvre de certaines dispositions. On pense notamment au pouvoir de révision du juge en cas d’abus de fixation du prix (article 71 du projet) qui mériterait d’être mieux encadré. Ou encore à la possibilité offerte au magistrat de refuser l’exécution forcée quand le coût de l’exécution est manifestement déraisonnable.

Finalement, au vu de l’analyse complète du projet de réforme dont nous disposons, malgré les imperfections inhérentes à toute réforme, nous ne pouvons qu’adhérer aux propos suivants prononcés par Mme Colette Capdevielle, rapporteure du texte :
« Reconnaissons-le : le texte que m’a transmis la garde des sceaux est bien écrit et clair. Il aborde tous les aspects : l’avant-contrat, la naissance du contrat, sa vie et sa fin. On voit bien qu’il est rédigé par des spécialistes du droit, d’autant plus qu’il reprend l’ensemble de la jurisprudence, modernise le droit des contrats et le rend enfin lisible et applicable. (…) On peut s’enferrer, s’enfermer dans des questions de principe, mais cette attitude ne fera absolument pas avancer la situation parce que personne, ici, je dis bien : personne, ne peut discuter l’urgence et la nécessité de ce texte ».

« La patience est amère, mais son fruit est doux. » [1]. Gageons qu’il en sera ainsi pour cette réforme du droit des obligations et des contrats, promise à un bel avenir si elle aboutit.

Régis Mahieu Avocat et Contract Manager Cabinet Mahieu

Comentaires:

• 
  Nouvelle dynamique en droit des contrats, Kristina Grimal, 15 janvier 2015

  Un grand merci pour cette synthèse très claire de ce projet de réforme , laquelle s’ inscrit indéniablement dans le sens d’ une compétitivité accrue des entreprises, en rétablissant un principe nécessaire et indispensable d’ équilibre entre les parties , accompagné de garde-fous susceptibles d’ être mis en œuvre avec toute la flexibilité nécessaire.
• 
  Retour sur l’article 75 du projet d’ordonnance., Mehdi, 7 mai 2015

  Monsieur ,

  Je viens de lire votre article sur le projet d’ordonnance et il me semble qu’il serait intéressant d’en préciser certain point pour ce qui est de l’article 75.

  L’article 75 dispose que :"un contrat à titre onéreux est nul lorsque, lors de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire."

  Tout d’abord , vous évoquez la sanction et personnellement en effet je vois qu’il s’agit de nullité mais laquelle ? Le législateur ne le précise pas.

  Aussi et surtout , vous évoquez le détail que les rédacteurs de contrats vous devoir insérer en son sein pour mettre en évidence que je vous cite :"les contreparties sont parfaitement équilibrées."

  Là il y a encore une erreur , cet article ne pose pas de principe d’équilibre entre les obligations , il n’est pas question de proportionnalité , le juge ne peut contrôler que la rationalité objective de l’acte et pas l’équilibre des prestations.

  Cet article traite en réalité de l’absence de cause rien de plus et ce qui est fâcheux et que vous ne soulignez pas est que cette définition de la cause par la "contrepartie convenue" ne trouvera à s’appliquer que dans les contrats synallagmatiques ce qui exclus de facto les contrats unilatéraux , les contrats aléatoires , et surtout les nouveaux types de contrats crées par la pratique qui sont : le contrat-coopération , le contrat-organisation ou encore le contrat de société . Cela exclus aussi le contrat à titre gratuit.

  Rien qu’à travailler sur l’article 75 du projet d’ordonnance on voit bien que la simplification que vous annoncez est une simplification en trompe-l’oeil.

  Cordialement,
  N.M.S