Depuis quelques années un contentieux s’est développé autour de la notion de groupe contrôlé par la holding et sur le caractère effectif de l’animation. La question du contrôle exclusif des filiales par la holding est désormais au cœur du débat.

En effet, au cours de contrôles fiscaux, l’administration a commencé à exiger que la holding anime l’intégralité de ses filiales, sous peine de perdre le bénéfice de la qualification d’holding animatrice.

Cette position a d’ailleurs été réaffirmée par la Direction de la législation fiscale lors de la conférence IACF qui s’est tenue le 10 juin 2013.

L’administration estime désormais que le simple fait de ne pas animer une seule participation ferait perdre le caractère animateur de la holding pour l’ensemble de ses autres filiales sur lesquelles elle exerce pourtant une animation effective.

L’administration rajoute ainsi une condition très restrictive au texte de loi concernant la qualification d’holding animatrice.

Cette position s’avère très contestable dès lors qu’elle est contraire à l’objectif du législateur.

L’article 885-0 V bis V du CGI donne une définition légale de la holding animatrice, dans le cadre du dispositif de réduction d’impôt pour souscription au capital social d’une PME :

« une société holding animatrice s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales ».

Ainsi, le législateur n’a pas subordonné le caractère animateur au fait que la holding contrôle l’intégralité de ses filiales. L’administration fiscale rajoute ainsi une condition au texte légal.

De plus, cette nouvelle exigence s’avère contraire au but poursuivi par le législateur. En effet, la réduction d’impôt proposé aux souscripteurs au capital social d’une PME est une mesure faveur visant à inciter l’investissement au capital des PME. Cette aide financière ne doit pas avoir pour conséquence de faire perdre le contrôle de sa société à un dirigeant.

La question essentielle réside dans le fait de savoir si le contrôle est possible en dehors de la détention de la majorité du capital de la filiale ou des droits de vote.

Aux termes des dispositions de l’article L 223-16 II 3° du Code de Commerce, le contrôle exclusif d’une société peut résulter :

« du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires ».

Le contrôle peut s’exercer en interne par le biais des organes de direction ou de l’assemblée générale, mais également extérieurement par différents moyens tels que des liens personnels, des accords, des contrats.

Ainsi, un contrôle de fait peut s’exercer lorsque en dépit de la dispersion des titres de la société, le contrôle est conféré à un actionnaire qui ne détient pas la majorité des droits de vote, mais dont l’influence est déterminante.

La convention d’animation s’avère donc un outil juridique d’une importance particulière puisqu’elle lie contractuellement la holding et sa filiale, en définissant la politique générale annuelle et la stratégie du groupe dont la filiale fait partie.

Cette convention permet donc à la holding de s’assurer du respect de l’application effective par sa filiale de la stratégie définie. La mise en place de réunion et l’établissement de compte rendu de synthèse sur le respect de la politique du groupe permettent de veiller à l’animation effective et donc au contrôle de la filiale au cours de chaque exercice.

Enfin, le contrôle d’une filiale peut s’effectuer par le biais d’un autre outil juridique, à savoir le pacte d’actionnaire.

Dès lors, une société holding peut exercer un contrôle sur sa filiale et l’animer de manière effective, sans pour autant détenir au moins 50 % du capital social ou des droits de vote. La position de l’administration fiscale s’avère ainsi très critiquable et injustifiée.

Toutefois, une nuance a été apportée par la jurisprudence quant à la position restrictive de l’administration.

En effet, le Tribunal de Grande Instance de Paris, est venu assouplir la notion de contrôle pour l’animation, par un jugement du 11 décembre 2014, aux termes duquel il considère qu’une société holding qui anime effectivement les filiales dont elle a le contrôle effectif peut détenir une participation minoritaire dans une société non animée sans perdre sa qualification de holding animatrice.

Ainsi, le seul fait pour une société dont l’activité principale est l’animation effective de l’ensemble de ses filiales sous contrôle effectif de posséder également une participation minoritaire dans une société dont elle n’assure pas l’animation n’est pas de nature à remettre en cause sa qualité de holding animatrice.

Cette décision, qui devra cependant être confirmée, constitue une avancée importante.

Georges-David Benayoun, Avocat. [mail->gdb@cbavocats.com]