La distinction entre vie professionnelle et vie privée du salarié est devenue ténue : on peut travailler depuis son domicile et gérer sa vie privée depuis son travail.
Les sphères privées et professionnelles se mélangent et se confondent, causant de véritables incertitudes en matière juridique.

La Cour de cassation a alors dû se pencher sur cette nouvelle problématique, exacerbée par les nouvelles technologies.

En 2001, la Cour a consacré le principe de respect de la "vie personnelle" du salarié sur le lieu de travail : [1] [2] .

Ainsi, la Cour de cassation a progressivement construit une protection des moyens de communication du salarié : emails, dossiers et fichiers.

Dans cette continuité, par un arrêt de principe du 10 février 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé que "les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels" [3].

1. Sur l’ouverture par l’employeur des SMS reçus ou émis par le téléphone professionnel du salarié

Par cet arrêt du 10 février 2015, la Chambre commerciale a rendu un arrêt peu surprenant eu égard au régime juridique d’ores et déjà applicable en matière d’emails reçus sur la messagerie professionnelle du salarié.

a. Sur la possibilité pour l’employeur de lire les SMS non expressément identifiés comme personnels

En matière d’emails, la Chambre sociale de la Cour de cassation a une position constante selon laquelle les emails adressés ou reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur, pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé [4].

Au sein de son arrêt du 10 février 2015, la Chambre commerciale reprend le même raisonnement en indiquant que "les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé".

Concrètement, l’employeur pourra collecter les SMS du salarié de deux manières :

 l’employeur peut installer un logiciel permettant d’archiver automatiquement les messages envoyés et reçus par les téléphones professionnels de ses salariés.L’employeur devra alors préalablement informer la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), le comité d’entreprise (CE) et ses employés.

 l’employeur peut également directement récupérer le téléphone professionnel du salarié et prendre connaissance de son contenu sans en informer le salarié.

b. Sur la protection des SMS expressément identifiés comme personnels

En matière d’emails, l’employeur ne peut librement prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par le salarié sur l’outil informatique mis à sa disposition pour son travail [5].

L’employeur ne peut consulter les emails que si le salarié est présent ou s’il en a été dûment averti [6].

Au sein de l’arrêt du 10 février 2015, la Chambre commerciale adopte la même position : les SMS identifiés comme personnels ne peuvent être consultés par l’employeur que si le salarié est présent ou s’il en a été préalablement informé.

Il est important de souligner que l’accord du salarié n’est nullement nécessaire.

Pour résumer, mails, fichiers, dossiers et SMS :

Présumés professionnels : Consultation libre par l’employeur
Identifiés personnels : Consultation par l’employeur en présence du salarié ou après information du salarié

2. Sur la distinction entre SMS personnels et SMS professionnels

a. Sur la qualification de SMS personnels et professionnels

La protection accordée aux emails et fichiers et désormais aux SMS dépend uniquement de leur identification comme personnels.

Dès lors, la Cour de cassation fait une interprétation très stricte de l’identification comme personnel.

Pour rappel, en matière d’emails, leur caractère personnel est reconnu s’ils ont en objet le mot "personnel" ou une formulation équivalant au terme "personnel".

Ainsi, les emails ayant pour objet « photos de vacances », « réservation restaurant » ou encore « devis déménagement maison » doivent être considérés identifiés comme personnels.

En revanche, la jurisprudence considère que le fait d’avoir un code d’accès ne permet pas de présupposer l’existence de documents personnels surtout lorsque ce code est connu des informaticiens et est destiné à éviter l’intrusion des tiers [7] ; le fait de créer un répertoire avec ses propres initiales ou son nom ne suffit pas à qualifier le fichier de personnel [8] ; le fait d’indiquer dans l’objet de l’email "Essais" ne confère pas à l’email un caractère personnel [9].

b. Sur les difficultés techniques liées à l’inscription du caractère personnel du SMS

Si la nouvelle règle juridique est claire, son application l’est moins.

En effet, alors qu’il est aisé d‘identifier comme personnels des emails et des fichiers, il l’est moins pour les SMS.

Contrairement aux emails, les téléphones n’offrent pas toujours de champ « objet » permettant d’inscrire la mention "PERSONNEL".

Il conviendrait alors d’intégrer le mot "personnel" au début de chaque SMS personnel.

L’employeur ne se rendrait toutefois compte du caractère personnel ou professionnel qu’après ouverture du SMS, ce qui n’assure pas une protection satisfaisante.

Il serait également possible d’identifier dans le répertoire du salarié certains contacts comme personnels

Enfin, il existe également des incertitudes liées au fait de savoir si le téléphone qui appartient au salarié mais dont le forfait est réglé par l’employeur a ou non un caractère professionnel permettant à l’employeur de consulter les SMS professionnels du salarié.

Les règlements intérieurs et autres chartes d’entreprise ont ainsi une nouvelle problématique à prendre en compte.

Pour conclure, mieux vaut, quand cela est possible, éviter les SMS personnels sur le téléphone professionnel.

Me Pierre BEFRE Cabinet A-P, Avocats au Barreau de Paris http://www.cabinet-ap.fr