Quelles sont les conditions de validité et les effets d’une clause de non concurrence ?

Nous allons répondre à ces questions avec autant de précisions que possible, au regard du droit français actuel.

Dans un premier temps, il convient d’analyser les conditions de validité des clauses de non concurrence, compte tenu de la jurisprudence bien établie de la chambre sociale de notre plus haute cour (Cour de Cassation, trois arrêts du 10 juillet 2002), mais aussi à la lumière de la jurisprudence plus récente de la chambre commerciale (en cas de pacte d’associés incluant une clause de non concurrence concernant un associé-salarié).

Puis, nous exposerons les conséquences des clauses de non concurrence pour le salarié et l’employeur suivant la situation dans laquelle ils se trouvent (clause valable ou nulle, etc …).

Article mis à jour en janvier 2012.

I/ Validité des clauses de non concurrence : exposé et illustrations :

A/ Les conditions de validité des clauses de non concurrence dans un contrat de travail :

 Aux termes d’une jurisprudence constante et ancienne en ce domaine, une clause de non concurrence, pour être valable, doit être obligatoirement limitée dans le temps et dans l’espace (ex : 6 mois – Midi-Pyrénées), être nécessaire à la sauvegarde des « intérêts légitimes » de la société en fonction du poste occupé par le salarié et du secteur d’activité (ex : Cour de Cassation, 23 novembre 1994 et 19 novembre 1999) et être limitée quant aux interdictions d’emploi qu’elle prévoit (conditions cumulatives – exemples : deux arrêts du 26 janvier 2005 et deux arrêts de la Cour de Cassation du 30 mars 2005).

Sinon, la clause est nulle, ou peut être restreinte (dans le temps, l’espace ou ses autres modalités) par le juge qui en limitera ainsi l’étendue ou la portée professionnelle (Cour de cassation, 18 septembre 2002).

L’un des éléments les plus difficiles à apprécier est la nécessité ou non de la clause au regard de l’entreprise et du poste concernés. Pour un poste « subalterne » de chauffeur ou de caissier par exemple, une clause de non concurrence post-contrat n’est pas concevable, puisque l’on ne voit pas en quoi il serait nécessaire de protéger l’entreprise contre un risque concurrentiel spécifique lié à ce (ou cette) salarié(e)…Seules les fonctions supposant des compétences élevées ou un accès à des savoir-faire particuliers, fichiers ou documents confidentiels (a fortiori pour les cadres menant des recherches scientifiques ou techniques) justifient ce type de clause pour protéger l’employeur contre un éventuel détournement de clientèle ou de savoir-faire technique ou commercial (au sens large).

Pour le reste, la clause peut être insérée au sein de tout type de contrat, y compris un CDD ou un autre contrat particulier (ex : contrat de qualification : Cour de cassation, 5 juin 2001).

A noter : la clause de non concurrence ne doit toutefois pas être confondue avec d’autres types de clauses, comme par exemple celle-ci : « le salarié s’abstiendra de toute action pour le compte d’une entreprise concurrente auprès des clients pour lesquels il aura mené une action (au sein de sa fonction chez le premier employeur) » (Cour de Cassation, 20 juillet 2005, qui écarte une indemnité demandée en référé par le salarié). Les clauses de respect du secret professionnel après le départ du salarié sont également valables (ex : Cour de Cassation, 16 février 2005). En outre, tout salarié, même en l’absence de toute clause plus précise, a une obligation générale de loyauté envers son employeur actuel (ex : Cour de cassation, 12 février 1985), y compris pendant son préavis de démission ou de licenciement.

Encore une précision : la clause s’interprète restrictivement (ex : Cour de cassation, 17 janvier 2006), et ne s’étend pas par exemple à l’épouse fautive du salarié ou à une filiale de l’employeur (Cour de cassation, 22 mai 1995 et 17 décembre 1997), sauf en cas de transfert du contrat de travail (ex : Cour de cassation, 6 décembre 1994 et 2 février 1999).

Enfin, une convention collective peut imposer une clause de non concurrence, ce qui sera valable, si toutefois le salarié a été informé de cette disposition lors de son embauche (Cour de cassation, soc., 8 janvier 1997). Mais attention : une convention collective conclue après un contrat de travail avec une clause de non concurrence nulle ne saurait valider rétroactivement le contrat individuel (Cour de cassation, soc., 28 septembre 2011).

 Aux termes de plusieurs arrêts de principe de la Cour de cassation (notamment le 31 mai 2006), et maintenant de la jurisprudence actuelle la plus répandue en France, tout salarié ne peut plus valablement être lié par une clause de non concurrence qui ne prévoirait pas une indemnité (« contrepartie financière ») à son profit d’un montant raisonnable, devant être versée par l’employeur pendant la durée d’application de la clause.

Il n’existe malheureusement pas de définition légale en la matière de ce qu’une contrepartie raisonnable doit être, au niveau de la fixation de son montant.

C’est ainsi l’un des domaines où tant l’employeur que le salarié auront tout intérêt, en cas de doute, à consulter un avocat, ou tout autre conseil (à moins bien évidemment que la convention collective ait fixé le montant minimal obligatoire de la contrepartie exigible dans le secteur d’activité concerné).

Même avec l’aide d’un conseil expérimenté, la solution sera toujours incertaine jusqu’à ce qu’elle ait été jugée et confirmée en appel ou par la cour de cassation car les juridictions sont souveraines dans leur appréciation (ex : Cour de Cassation, 29 avril 2003 et 30 mars 2005) du niveau de la contrepartie « raisonnable » (montant non « dérisoire »), et donc leurs décisions assez imprévisibles.

Un exemple étonnant : 5% des salaires selon un arrêt de la cour d’Appel d’Aix du 18 novembre 2002 validé par la Cour de Cassation sur ce point le 18 mai 2005.

Autre exemple :
A été jugée dérisoire une indemnité qui ne s’élevait qu’à 2,4 mois de salaire pour une durée de non-concurrence de 24 mois, eu égard aux importantes restrictions auxquelles était soumis le salarié, disproportionnées par rapport à l’indemnité mensuelle qui devait en être la contrepartie (Cour de cassation, 15 novembre 2006).

Mais en général, la contrepartie doit se rapprocher de la moitié du salaire (ex : cadres de la métallurgie et employés du textile), ou au moins un quart ou un tiers dans d’autres secteurs, pour être reconnue suffisante. Dans certains cas, elle peut atteindre les deux tiers de la moyenne des rémunérations des trois ou douze derniers mois (dans certaines conventions collectives).

En effet, la distinction, dans bien des cas, entre une contrepartie suffisante, et celle qui serait considérée comme trop faible par les juges, relèvera pratiquement de l’art divinatoire.

Seule une étude des décisions de justice déjà rendues dans des situations similaires, et l’examen des conventions collectives des secteurs d’activité proches de celui concerné, donnera un aperçu de ce qui pourrait être retenu par la juridiction éventuellement saisie…

Ceci est d’autant plus important que cette nouvelle condition de versement d’une indemnité au salarié (qui a une nature de rémunération au niveau de la prescription de cinq ans et des charges sociales applicables et enfin des congés payés y afférents, ce qui en alourdit le coût pour l’employeur) s’applique même aux contrats en cours (exemples : Cour de Cassation, 27 septembre 2005 et 22 février 2006).

Ainsi, la clause sera illicite (et donc inapplicable) si le contrat de travail ne prévoyait pas déjà dès l’origine une contrepartie financière, à défaut de fixation par avenant d’un montant devant être réglé au salarié lors de son départ de la société.

De ce point de vue là, peu importe les termes de la convention collective : si celle-ci n’indique rien (ce qui est encore fréquent), l’employeur doit quand même prévoir une indemnité en application de la jurisprudence de la Cour de cassation. Tout salarié soumis à ce type de clause peut donc demander une indemnité quels que soient son travail, son employeur et son secteur d’activité.

Si la clause est illicite (absence de contrepartie), le salarié peut même saisir la juridiction prud’homale en référé pour qu’elle lui soit déclarée inopposable (Cour de Cassation, 25 mai 2005).

B/ L’extension des conditions prétoriennes au cas de l’associé-salarié :

La Chambre commerciale de la Cour de cassation (15 mars 2011) vient de subordonner la validité d’une clause de non-concurrence contenue dans un pacte d’actionnaires aux mêmes conditions cumulatives que celles appliquées aux contrats de travail : celle-ci doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps, dans l’espace, et faire l’objet d’une contrepartie financière, dès lors que cette clause concerne un associé ou actionnaire également salarié de l’entreprise.

C’est la principale nouveauté de l’année 2011 dans ce domaine.

Or, toute clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière ouvre droit à des dommages et intérêts pour le salarié, comme en matière de contrats de travail sans pacte d’associés, quand bien même ce dernier n’aurait pas été tenu de l’appliquer.

On appellera par conséquent les juristes à la plus vigilance dans la rédaction des pactes d’associés et nous les inciterons à la signature d’avenants (par les associés-salariés concernés) pour remédier à cette situation.

C/ Illustrations diverses des principes énoncés :

Les illustrations possibles, des conditions et distinctions exposées ci-dessus dans leur principe, sont nombreuses.

Ainsi peut-on étudier les diverses situations suivantes (selon la jurisprudence) :

1/ Champ d’application géographique de la clause :

Un salarié peut refuser d’appliquer une clause dont le champ d’application territorial serait abusif (exemple : Cour de cassation, 2 mars 2005, sur une clause de 3 ans – Europe entière et avec une contrepartie financière au terme des trois années seulement) ou, a fortiori, s’il est illimité (ex : Cour de cassation, 11 mai 1994).

Mais, des juges peuvent accepter parfois de valider des clauses portant sur la France entière (encore faut-il le mentionner car un « territoire » ne saurait être présumé de manière « tacite »), y compris les DOM-TOM.

A fortiori, les clauses limitées à une région sont toujours jugées valables (on en trouve des exemples mêmes anciens : ainsi, pour une durée 3 ans avec un champ territorial de 150 km autour de Sisteron, pour un ingénieur – Cour de cassation, 23 juin 1971, ou pour 2 ans – 100 km, Cour de cassation, 7 avril 1998).

2/ Durée de validité de la clause :

Un salarié peut en principe contester une clause de non concurrence dont la durée serait excessive (ex : 5 ans, Cour de cassation, 30 octobre 1991).

Toutefois, les juridictions reconnaissent comme valides des clauses comportant des durées assez longues de deux à trois années (exemples : 2 ans, Cour de cassation, 7 avril 1998 ; et 22 février 2006, implicitement, la nullité en l’espèce portant sur un autre point ; ou encore 3 ans – Ile de France, Cour de Cassation, 21 septembre 2004). A contrario, une clause de deux ans pour la France entière pour deux salariés ayant toujours travaillé depuis leur entrée dans la vie active dans le secteur de la radiologie a été écartée par la Cour de cassation (28 octobre 1997).

3/ Légitimité et étendue de la clause quant aux fonctions interdites :

 Légitimité : la validité de la clause va dépendre de la fonction occupée : exemples : une dactylographe, un ouvrier électricien ou un laveur de vitres ne peuvent en principe se voir imposer une clause de non concurrence (Lyon, 30 novembre 1992, Cour de cassation, 31 mai 2000 et Cour de cassation, 14 mai 1992 – voir aussi Cour de cassation, 11 juillet 2001).

En revanche, un garçon de café, un publicitaire ou un directeur technique (Cour de cassation, 1er mars 1995, Paris, 27 septembre 1995 et Cour de cassation, 14 décembre 1976) peuvent se voir soumis à une telle clause.

 Portée : un salarié peut refuser d’appliquer une clause qui l’empêcherait d’accepter tout emploi de toute nature ou un spectre de fonctions trop large, car les juges estiment que la liberté du travail (et la lutte contre le chômage « involontaire ») imposent de prévoir un minimum de latitude au salarié pour qu’il puisse retrouver du travail.

Par exemple, un salarié haut cadre ne peut se voir contraint de refuser toute offre d’emploi ayant un lien même très indirect avec son ancien travail : la clause de non concurrence ne peut lui interdire de travailler que chez un concurrent d’un même secteur d’activité ou d’occuper un nouvel emploi très similaire à l’ancien.

A noter : la convention collective précise parfois les postes pour lesquels des clauses de non-concurrence sont admis ou au contraire interdits ; en ce cas, la convention doit être appliquée, à peine de nullité de la clause (ex : Cour de Cassation, 30 novembre 2005, distinguant les VRP d’autres fonctions commerciales). Parfois encore, dans des situations complexes, la clause de non concurrence figure dans un contrat, mais pas un autre (salarié ayant des contrats avec plusieurs sociétés d’un même groupe), auquel cas l’obligation de non concurrence n’est licite que dans les rapports contractuels visés dans le bon contrat et concernant la bonne société (ex : un autre arrêt du 30 novembre 2005 de la Cour de Cassation).

II/ Effets des clauses de non concurrence :

A/ Pour le salarié :

. Si la clause est nulle, le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui « cause nécessairement un préjudice » (expression prétorienne) dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Le salarié n’a pas à prouver l’existence d’un préjudice précis pour obtenir réparation. Et même, il importe peu que le salarié n’ait pas eu à respecter la clause après la rupture de son contrat de travail parce qu’il avait compris que la clause était nulle dès la fin de son contrat, si la nullité existait pour une cause autre que l’absence de contrepartie financière.

Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite (par exemple en raison de l’absence de contrepartie financière) jusqu’à une certaine date a droit à des dommages-intérêts pour la durée pendant laquelle il a respecté la clause (Cour de cassation, 15 mars 2006).

Si l’employeur veut s’opposer à la demande en paiement de dommages-intérêts de son ancien salarié, il doit prouver que ce dernier n’a pas respecté la clause de non-concurrence (Cour de cassation, soc., 26 oct. 2010).

En cas d’exercice de l’activité interdite malgré la nullité, le salarié ne justifie d’aucun préjudice et ne peut donc prétendre à aucuns dommages-intérêts (Cour de cassation, 12 octobre 2005).

. A partir du moment où la validité de la clause de non concurrence n’est pas contestable, le salarié doit accepter les restrictions de travail indiquées dans cette clause, même si elles lui paraissent à titre personnel injustifiées.

Même si la clause le contraint à une période de chômage de quelques mois, le salarié doit respecter les interdictions de travail prévues à son ancien contrat de travail, qu’il ait été licencié ou qu’il ait démissionné, et qu’elles que soient les raisons de son départ.

Le respect de la clause s’impose à lui dès qu’il quitte la société (y compris en cas de dispense de préavis par exemple).

A défaut, il peut éventuellement être condamné à des dommages et intérêts importants à verser à son ancien employeur, notamment pour concurrence interdite ou déloyale (ex : Cour de Cassation, 28 janvier 2005 et 14 décembre 2005) et surtout l’employeur est alors libéré de son obligation financière envers le salarié (ex : Cour de cassation, 5 avril 2004 et 8 février 2005). Si ce dernier a déjà touché la somme, il doit la rembourser à son ancien employeur (exs : Cour de cassation, 18 janvier 1995 et 9 avril 2008).

Le nouvel employeur peut même choisir, voire être contraint, de licencier son salarié fautif (ex : Cour de cassation, 14 décembre 1983) et être condamné à des dommages et intérêts pour complicité de violation de la clause de non concurrence, s’il en avait connaissance (ex : Cour de cassation, 28 janvier 2005).

Dans certains cas, le contrat de travail prévoit même le montant de l’indemnité due par le salarié (on parle de clause « pénale ») en cas de violation de la clause principale. Quand le contrat mentionne ainsi le montant de l’indemnité due par le salarié s’il est fautif, le juge peut toutefois en réduire le montant (éventuellement à un euro) s’il est excessif (ex : Cour de Cassation, 22 décembre 1988 et 21 septembre 2004, au sujet d’un ancien gérant salarié de clinique ayant violé son obligation de non concurrence).

Mais, au contraire, la contrepartie de la clause de non concurrence en elle-même (lorsqu’elle est respectée) ne peut être modifiée par le juge car cette contrepartie financière est un élément de « salaire » versé par l’employeur (exs : Cour de cassation, 19 juillet 1988 et 7 mars 1990).

B/ Pour l’employeur :

 Si la clause est nulle, le salarié est naturellement libéré de son obligation de non-concurrence mais corrélativement il perd son droit à contrepartie financière dont l’employeur faire l’économie du paiement.

En revanche, si le salarié n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale, il peut introduire une action en dommages-intérêts contre son employeur l’ayant soumis à une clause nulle.

Mais si le salarié a au contraire commis des actes de concurrence déloyale, son ex-employeur peut introduire une action en concurrence déloyale à l’encontre de son ancien salarié et l’ancien employeur peut exercer, en plus de l’action précédente, une action en responsabilité envers le nouvel employeur.

En effet, la nullité de la clause n’empêche pas une action en concurrence déloyale contre un ex-employé par son ancien employeur sur le fondement du droit commun et en particulier du code civil et de la responsabilité pour faute (ex : Cour de cassation, soc., 3 novembre 2010).

 En cas de clause valable, l’employeur peut exiger du salarié le respect de la clause « à la lettre » (sauf évidemment si la clause est excessive quant à sa durée ou son étendue professionnelle, par exemple), le cas échéant en référé (ex : Cour de cassation, 6 février 2001) ou sous astreinte.

Par contre, l’indemnité (versée mensuellement) prévue au contrat devra être réglée en totalité par l’employeur, et sans délai de retard (il est rappelé que sans contrepartie pour le salarié, la clause n’est pas valable et que le salarié peut ainsi accepter tout travail de son choix, même chez un concurrent direct de l’ancien employeur ; seul un détournement de clients ou fichier de clientèle ou tout autre acte de concurrence déloyale ou de vol exposerait alors l’ancien salarié à des sanctions – cf Cour de Cassation, 24 mai 2005 et 15 décembre 2005).

Il en est ainsi (la somme est due) même en cas de liquidation judiciaire de l’employeur (Cour de Cassation, 5 avril 2005 et 14 décembre 2005) ou même si le salarié devient inapte à tout travail (ex : Cour de Cassation, 13 juillet 2005).

A noter : la contrepartie est considérée comme un élément de rémunération (ex : Cour de cassation, 8 juin 1999) et donc soumis à cotisations sociales (ex : Cour de cassation, 2 février 1972) et à la CSG. Elle accroît également le solde de congés payés (ex : Cour de cassation, 3 novembre 2004) malgré l’absence de travail effectif.

 Si la clause n’est pas valable, et que l’employeur l’impose néanmoins au salarié, il devra verser des dommages et intérêts à ce dernier pour le préjudice subi, même si d’ailleurs l’employé ne prouve pas avoir respecté la clause de son côté : le juge doit fixer le montant dû au salarié (en effet, la charge de la preuve est inversée : c’est à l’employeur de démontrer le non respect de la clause par son ancien salarié pour pouvoir échapper aux dommages et intérêts – cf Cour de Cassation, 19 octobre 2005 et 11 janvier, 15 février, 15 mars et 22 mars 2006). La Cour de cassation, semble même estimer que l’indemnisation du préjudice serait due en toute circonstance (exs : 11 janvier et 15 février 2006 et 12 janvier 2011).

D’ailleurs, seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause pour ne pas l’appliquer ou demander des indemnités (ex : Cour de Cassation, 13 juillet 2005), même en référé (ex : Cour de cassation, 25 mai 2005) ; en d’autres termes, alors qu’un salarié qui a respecté la clause sans contrepartie financière peut demander des dommages et intérêts, l’employeur ne peut de son côté invoquer la nullité pour refuser de verser la contrepartie financière obligatoire car il ne peut invoquer sa propre faute consistant en n’avoir pas prévu d’indemnité à l’origine (Cour de Cassation, 25 janvier 2006). Même le nouvel employeur éventuel ne le peut pas (ex : Cour de cassation, 2 février 2006).

En présence d’une clause licite, l’employeur peut toutefois le plus souvent renoncer à la clause (et donc ne pas régler le montant théoriquement dû au salarié), s’il exerce cette faculté de rétractation dans le délai (entre 8 jours et un mois) prévu par la convention collective ou le contrat de travail. A noter : la simple mention « libre de tout engagement » sur le certificat de travail est normalement insuffisante : il faut un courrier particulier de libération de la clause (ou une mention de la lettre de licenciement) pour que la renonciation soit claire et libère l’employeur du paiement qui était stipulé.

En cas de dispense tardive par l’employeur au sujet de la clause (à noter : le délai maximal court à partir du licenciement ou de la rupture du contrat par le salarié – Cour de Cassation, 8 juin 2005 ; ici, le délai était de 15 jours), il doit alors verser au salarié une indemnité correspondant à la période pendant laquelle le salarié a respecté la clause (Cour de Cassation, 13 septembre 2005 ; en l’espèce, le délai non respecté était de 8 jours à compter du licenciement). Ainsi, dans ce cas, le salarié peut prétendre à l’indemnité due tout le temps qu’il respecte la clause, mais l’indemnité cesse d’être due dès qu’il ne la respecte plus en entrant chez un concurrent.

Conclusion :

Ainsi qu’on l’a exposé et expliqué, rien n’est anodin en matière de clauses de non concurrence, tant au niveau du libellé de la clause pour s’assurer de sa validité (y compris pour des contrats déjà signés, qui doivent donc si nécessaire être modifiés avec l’accord du salarié et pour des clauses inscrites dans des pactes d’associés), qu’au niveau de ses effets pour l’employeur et le salarié.

Vincent COLLIER _ Avocat au Barreau de Paris [->v.collier@conseilsreunis.com]