Dans une décision récente (CE, 25 septembre 2015, n°372624), le Conseil d’Etat rappelle la définition de la mesure d’ordre intérieur à l’occasion d’un litige sur le changement d’affectation d’un fonctionnaire en y ajoutant la notion de discrimination issue de sa jurisprudence Pôle emploi du 15 avril 2015.

Bien connue du domaine pénitentiaire, la mesure d’ordre intérieur a pour objet de régir l’organisation et le fonctionnement interne des services de l’administration.

Dès lors qu’une telle mesure ne fait pas grief, elle est insusceptible de faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir devant le Tribunal administratif.

Dans le domaine de la fonction publique, la mesure d’ordre d’intérieur est liée au pouvoir hiérarchique et est dépourvue de force obligatoire autrement dit, elle est insusceptible de faire l’objet d’un recours contentieux.

La mesure d’ordre intérieur peut par exemple concerner un changement d’affectation d’un fonctionnaire à la condition qu’elle ne porte pas atteinte :

  à ses droits et garanties statutaires ;
  à ses prérogatives qu’il tient de l’exercice de ses fonctions ;
  à ses responsabilités ;
  à sa rémunération.

C’est en effet ce que juge traditionnellement le Conseil d’Etat :

« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que M. A, lieutenant-colonel de l’armée de Terre, exerçant initialement les fonctions d’adjoint à l’écuyer en chef de la section équestre militaire de la société hippique nationale de Paris, a été affecté à la direction du personnel militaire de l’armée de terre à Paris par ordre de mutation du 13 juillet 2007, confirmé, après avis de la commission des recours des militaires, par une décision du ministre de la défense en date du 17 décembre 2007 ; que cette décision, qui se borne à modifier l’affectation de M. A au sein de la 1ère base de soutien au commandement de l’armée de Terre à Paris, sans porter atteinte aux droits et garanties statutaires de l’intéressé, ni aux prérogatives qu’il tient de l’exercice de ses fonctions et qui n’a pas de conséquence sur sa rémunération, constitue une simple mesure d’ordre intérieur insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; que, par suite, les conclusions de M. A dirigées contre cette décision, qui ne constitue pas par une sanction déguisée, sont irrecevables et doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction » [1].

A contrario, ne constitue pas une mesure d’ordre intérieure et est donc susceptible de recours contentieux, la décision de changement d’affectation d’un fonctionnaire ayant pour effet de priver l’intéressé du bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire, donc portant atteinte à sa rémunération :

« Considérant que le changement d’affectation d’un fonctionnaire ayant pour effet de priver l’intéressé du bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire qu’il recevait antérieurement à raison de ses fonctions ne présente pas le caractère d’une simple mesure d’ordre intérieur dès lors qu’il se traduit par la perte d’un avantage pécuniaire ; que, par suite, en jugeant que la nouvelle affectation de Mme A n’était pas susceptible d’être contestée devant le juge de l’excès de pouvoir alors même qu’elle entraînait la perte de la nouvelle bonification indiciaire dont elle bénéficiait dans ses précédentes fonctions, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a entaché son jugement d’erreur de droit » (CE, 4 février 2011, n°335098).

De la même façon, si le changement d’affectation constitue une sanction disciplinaire déguisée, il ne constitue plus une mesure d’ordre intérieur mais bien une décision qui fait grief, susceptible de recours :

« que, dans ces conditions, et compte tenu de la circonstance que la décision d’affectation de M. D...sur un nouveau poste a été envisagée quelques jours après l’enregistrement au greffe du Tribunal administratif de Paris, le 26 avril 2013, du dernier des trois recours contentieux formés par l’intéressé, il est établi que cette décision a été prise dans un but punitif ; que, par suite, c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé, d’une part, que le changement d’affectation de M. D...devait être regardé une sanction disciplinaire déguisée susceptible d’un recours pour excès de pouvoir, d’autre part et sans examiner les autres moyens soulevés par le requérant, que cette mesure était illégale dès lors qu’elle n’est pas au nombre des sanctions disciplinaires prévues par l’article 89 de la loi du 26 janvier 1984 susvisée  [2].

Dans l’affaire qui nous intéresse [3], un fonctionnaire, a vu son affectation modifié par décision hiérarchique.

Un tel changement d’affectation a été pris dans l’intérêt du service, dans le but de mettre fin à des difficultés relationnelles entre Madame B. et plusieurs de ses collègues.

Arguant d’une sanction disciplinaire déguisée, Madame B. a contesté cette mesure devant la juridiction administrative.

Dans son considérant de principe, le Conseil d’Etat rappel son raisonnement classique en y ajoutant la question de la discrimination :

« 3.Considérant que les mesures prises à l’égard d’agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de simples mesures d’ordre intérieur insusceptibles de recours ; qu’il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu’ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu’ils tiennent de leur statut ou à l’exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n’emportent perte de responsabilités ou de rémunération ; que le recours contre de telles mesures, à moins qu’elles ne traduisent une discrimination, est irrecevable »

Le Conseil d’Etat opère donc un raisonnement en deux temps pour conclure qu’une décision de changement d’affectation constitue une mesure d’ordre intérieur :

  en premier lieu, il détermine que l’affectation ne porte pas atteinte aux droits et prérogatives du fonctionnaire, n’emportant pas une perte de responsabilité ou de rémunération ;

  en second lieu, il s’assure que la décision ne traduit pas une situation de discrimination telle qu’issue de sa jurisprudence Pôle emploi [4]

En l’espèce, le Conseil d’Etat constate que le changement d’affectation concernant Madame B. :

  ne diminue pas ses responsabilités ;
  n’emporte pas de perte de rémunération ;
  intervient dans la même commune ;
  ne porte pas atteinte à ses droits statutaires ;
  ne porte pas atteinte à ses droits et libertés fondamentales.

Et le Conseil d’Etat d’estimer que cette mesure ne traduit pas de discrimination ni ne constitue une sanction disciplinaire déguisée dès lors qu’elle a été prise dans l’intérêt du service afin de mettre fin aux difficultés relationnelles entre Madame B. et plusieurs de ses collègues.

En conclusion, une décision même prise en considération de l’agent peut constituer une mesure d’ordre intérieure.

Mathilde PERALDI Avocat au Barreau de Clermont-Ferrand