Pour mémoire, dans le cadre de la passation d’un marché public, un candidat évincé peut saisir le juge du référé précontractuel avant la conclusion du marché, et en cas de signature dudit marché, le candidat évincé ne peut qu’introduire un référé dit contractuel.

Selon le Code de justice administrative, ces deux référés ne sont pas cumulables : un requérant qui introduit un référé précontractuel ne peut pas introduire, par la suite, un référé contractuel.

Il faut choisir : soit le marché n’est pas conclu et alors le requérant peut introduire un précontractuel, mais attention, dans ce cas, il ne pourra pas (en cas de rejet de son référé précontractuel) attendre la signature du marché pour introduire un référé contractuel (interdiction prévue à l’article L551-14 alinéa 2 du Code de justice administrative).

Parfois, la prudence permet de neutraliser certaines décisions surprenantes du juge, ce fut le cas dans une ordonnance de référé rendue par le président du tribunal administratif de Nantes du 4 mars 2016, n°1600909.

En l’espèce, une société évincée d’un marché public demandait au juge des référés précontractuel d’annuler la procédure de passation d’un marché public, organisée par un office public de l’habitat, en application de L551-1 du Code de justice administrative, ledit marché n’ayant pas encore été signé avec l’attributaire.
La notification du rejet de l’offre de la société requérante étant intervenue le 29 janvier 2016, cette dernière avait introduit son référé précontractuel le 8 février 2016, dans le délai de standstill. Ce délai de onze jours prévu par la loi, à partir de la notification du rejet de l’offre des candidats évincés, permet à ces candidats d’introduire un référé précontractuel avant la signature du marché public.

Mais en l’espèce, le 9 février 2016, soit le lendemain de l’introduction du référé précontractuel, l’office public de l’habitat transmettait au greffe du tribunal administratif l’acte d’engagement du marché litigieux, signé par la société attributaire mais également par cet office public de l’habitat. Le contrat était donc bien signé par les deux parties, mais non daté.
La loi prohibe pourtant la signature du marché public à compter de la saisine d’une juridiction d’un référé précontractuel (article L551-4 du Code de justice administrative) mais aucune sanction n’est prévue. Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat est claire : la signature du marché intervenue antérieurement à l’expiration du délai de standstill n’entraîne pas l’inexistence de cette signature (voir par exemple, Conseil d’Etat, arrêt du 7 mars 2005, n°277078).

Soit le marché n’est pas encore signé et le référé précontractuel est recevable, soit le marché est signé et seul un référé contractuel est alors possible pour une société évincée.
Or ici, l’office public de l’habitat avait communiqué à la juridiction administrative un marché signé (certes non daté) par les deux parties, ce qui rendait à priori le référé précontractuel sans objet.
En effet selon les textes et la jurisprudence, tout requérant diligent, agissant en tant que candidat évincé, pouvait naturellement conclure, au regard de cette signature, que son référé précontractuel allait échouer et ainsi décider de se désister de cette action pour introduire un référé contractuel comme l’y autorise l’article L551-14 du Code de justice administrative.

Néanmoins dans cette affaire, par prudence, le candidat évincé avait préféré conserver son référé précontractuel, à titre principal, et demander, à titre subsidiaire, que l’affaire soit examinée sous la forme d’un référé contractuel, comme la jurisprudence l’y autorisait (voir par exemple, Conseil d’Etat, 15 février 2013, n°363854).

Bien lui en a pris.

Le juge des référés du tribunal administratif de Nantes affirme en effet, dans son ordonnance, qu’« il ressort des pièces du dossier, et notamment de l’acte d’engagement non contresigné par les deux parties transmis le 9 février 2016 au greffe de ce tribunal (…), que le contrat afférant au marché litigieux n’était pas conclu à la date d’introduction du présent recours  ». En conséquence, en l’espèce, le juge des référés déclare le référé précontractuel recevable et le référé contractuel irrecevable.

Cette décision nous semble contra legem, puisqu’elle ajoute une condition d’application à la loi qui ne se trouve dans aucun texte, c’est-à-dire la contresignature.

Cela est d’autant plus surprenant que dans ce dossier l’acte d’engagement était effectivement signé par le candidat retenu mais également par l’office public de l’habitat, or ici cette signature par les deux parties ne vaudrait pas « contresignature », ni même signature du marché et donc ne vaudrait pas conclusion du contrat ?!

Cette décision, permet néanmoins de montrer l’importance de la prudence en matière de recours en référé contre un marché public.

Contre toute attente, alors même que le marché public était signé par les deux parties et donc, a priori, que le référé précontractuel ne pouvait plus être intenté, le juge des référés a déclaré le référé contractuel irrecevable.
Or, un candidat évincé, parfaitement au fait de la jurisprudence du Conseil d’Etat, aurait très bien pu concentrer ses efforts sur le référé contractuel, et se désister du référé précontractuel.
En l’espèce, le juge lui aurait alors opposé une fin de non-recevoir à son référé contractuel, au prétexte de l’absence de contresignature, et les moyens contre la passation du marché public n’auraient jamais été examinés.

Les requérants ayant introduit un recours en référé précontractuel, et qui se voient opposer un marché signé doivent donc faire attention, et ne pas se désister trop rapidement de leur référé précontractuel qui pourrait se révéler, au gré des interprétations parfois surprenantes du juge des référés, recevable, alors même que l’acte d’engagement était signé.

Il faut rappeler que dans ce cas, le requérant peut adjoindre à son référé précontractuel un référé contractuel à titre subsidiaire, et ainsi s’éviter une fin de non-recevoir éventuelle, obligeant ainsi le magistrat à choisir quelle procédure il entend appliquer et permettre que le débat se concentre sur les moyens soulevés contre la procédure de passation de mise en concurrence du marché public.

Virginie Claoué Heylliard Spécialiste en Droit Public

Comentaires:

• 
  références , Nassirpour Sylvie , 18 avril 2016

  Bonjour,

  est il possible d’avoir les références de cette décision ?

  merci par avance.

  Cordialement.
  S Nassirpour