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Alerte : à partir du 17 mai 2016 se discute à l’Assemblée Nationale un projet qui va transformer la médiation en obligeant les médiateurs à rendre un rapport et à donner un avis. Par Dominique Lopez-Eychenié, Avocat.
Parution : mardi 17 mai 2016
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Depuis le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, il faut justifier formellement d’avoir fait une tentative préalable de résolution amiable du litige avant d’assigner en justice et à défaut justifier d’un motif légitime.
Des procédures accélérées à la suite des travaux de la justice du XXIè siècle désormais dénommée « action de groupe et organisation judiciaire » visent à « favoriser les modes alternatifs de règlement des différends ».
Or, entre le 26 avril et le 4 mai viennent d’être adoptées des dispositions successives qui bouleversent la nature juridique de la médiation et son économie car elles balayent les principes fondamentaux de son exercice sans ménagement.

Tout d’abord avec l’article 20 décret n° 2016-514 du 26 avril 2016 relatif à l’organisation judiciaire, aux modes alternatifs de résolution des litiges et à la déontologie des juges consulaires qui modifie l’article L 131-12 du code de procédure civile relatif à l’homologation par deux modifications substantielles :
La première concerne la demande qui devait être soumise par les parties et maintenant à défaut par la partie la plus diligente ;
La deuxième concerne l’accord soumis par les parties qui devient : le constat d’accord établi par le médiateur de justice.

Ensuite avec le projet de loi n° 3204 portant application des mesures relatives à la justice du XXI siècle déposé le 31 juillet 2015, le gouvernement a engagé la procédure accélérée et la commission des lois de l’Assemblée nationale a débattu ces 3 et 4 mai 2016 sur le projet de loi adopté par le sénat en première lecture.

Au projet adopté par le sénat et reconduit, il a été ajouté notamment un article 4 quater qui instaure, dans le but d’informer les magistrats, la création en deux temps d’une liste de médiateurs inscrits auprès de la Cour d’appel qui bénéficieront d’un titre protégé de « médiateur près la Cour d’appel de.. » de sorte qu’aucune personne hors liste ne pourra en user sous peine de poursuites pénales. Il est même indiqué que la dénomination peut être suivie de l’indication de spécialité du médiateur.

Les médiateurs doivent prêter serment, devant la cour d’appel du lieu où ils demeurent, d’accomplir leur mission, de faire leur rapport et de donner leur avis en leur honneur et conscience.

Aucun médiateur digne de ce nom ne pourra accepter d’exercer dans de telles conditions de sorte que si ce projet n’est pas rectifié en discussion publique, il restera inappliqué et sera donc contre-productif comme il sera démontré.
Sauf si certains acceptent ce qui veut dire qu’il y aura un changement fondamental dans la médiation puisqu’ils devront faire un rapport et donner un avis.

Ce projet de loi adopté sera débattu la semaine du 17 mai 2016 en séance publique à l’Assemblée nationale et il faut réagir pour obtenir qu’il fasse l’objet de modifications substantielles ou suspendu car il est inacceptable en l’état puisqu’il a été calqué sur l’expertise judiciaire sur la forme et le fond sans tenir aucun compte des spécificités de la médiation.

D’une part, la nature juridique de l’activité médiation ne peut s’assimiler à celle d’une mission d’expertise amiable ou judiciaire (1) et d’autre part, si les effets juridiques de l’activité médiation sur son exercice nécessitent un cadre sécurisé, ils ne justifient pas un contrôle a posteriori de la compétence médiation et de son contenu (2).

I. La nature juridique de l’activité médiation ne peut pas s’assimiler à celle d’une mission d’expertise amiable ou judiciaire.

1- L’activité de médiation repose sur un cadre et un contenu défini.

Si la loi sur la médiation date de 1995, sa définition ne résulte que du texte modifié par l’Ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 - art. 1 <<La médiation. s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige.>>

En février 2009, sur initiative notamment de l’Association Nationale des Médiateurs, il a été constitué une plateforme de la médiation avec les principales associations de médiateurs en France qui est venue renforcer la définition dans un code national de déontologie du médiateur qui en fixe les règles comme suit :
« la médiation qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, est un processus structuré reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants qui, volontairement, avec l’aide d’un tiers neutre, impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel ou consultatif, favorise par des entretiens confidentiels, l’établissement et/ou le rétablissement des liens, la prévention, le règlement des conflits ».

L’esprit et la richesse de la médiation tournent autour de 4 piliers fondamentaux que sont l’impartialité, l’indépendance, la confidentialité, la neutralité qui obligent à une absence de pouvoir décisionnel et même d’avis soit-il expertal dans un domaine connu de lui.

La médiation est amiable par nature jusqu’au bout du processus et donc même pour l’homologation d’un accord qui ne peut être acquise de droit sans le mandat explicite des deux parties et non de celle des deux qui serait la plus diligente car chacune peut changer d’avis ou ne pas vouloir tout simplement une homologation en l’état.
Le médiateur ne fait pas plus de constat qu’il y ait d’accord ou non. Il n’est pas là pour rendre compte et ne peut d’ailleurs être cité comme témoin.

Le « constat » ne relève pas d’une terminologie applicable à la médiation mais bien d’une mesure d’instruction ordonnée par un juge notamment pour une expertise. Un technicien ou expert est bien là pour établir un constat et donner un avis en tant que professionnel compétent sur les points techniques demandés. Il doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité et il rend compte au juge sur les points demandés uniquement.

Ce n’est pas parce que le médiateur peut être sollicité par l’institution judiciaire qu’il faille l’assimiler à un expert qu’il n’est pas. Il doit conduire une médiation dans le respect des règles déontologiques y attachées.

C’est bien pourquoi, le code national déontologique de la médiation de la plateforme de la médiation doit être intégré par le droit positif pour servir de critère de référence afin de recruter et agréer des médiateurs selon ses termes qui ne peuvent être confondus.
Ces réformes sont choquantes et/ou maladroites.

2. La médiation souffre d’une confusion terminologique qu’il faut cesser de tolérer.

L’appellation de médiateur s’est généralisée en tous secteurs d’activité, Il n’y a plus de préposé ou d’employé ou d’agent mais de nombreux médiateurs, de la culture à l’animal, qui sont des intermédiaires facilitant la communication entre deux parties avec autant de définitions que de domaines d’application.

Le terme de médiateur est souvent employé à tort et à travers au point qu’il est difficile de savoir qui fait quoi et comment et la confusion est parfois entretenue par les pouvoirs publics eux-mêmes.

Visiblement en cette fin de siècle, la médiation est surtout un outil de promotion sociale car il est plus flatteur d’être un médiateur qu’un intermédiaire, un agent, préposé et même.. un conciliateur de justice. En effet, la première proposition du rapport sur le développement des MARD de l’inspection générale des services judiciaires d’avril 2015 est tout de même encore de changer leur dénomination en médiateurs de justice.
Or, le conciliateur n’apprécie que les faits pour trouver la solution alors que le médiateur s’intéresse à la relation entre les parties pour les aider dans la recherche d’une solution sur leurs besoins et bénéfices mutuels dans le respect des principes fondamentaux de la médiation.

Ce n’est pas le cas du conciliateur car même si on forme de plus en plus les conciliateurs aux techniques de communication, ce n’est pas ce qui fait d’eux des médiateurs. Leurs obligations ne sont pas les mêmes car ils informent le juge ; ce que le médiateur n’a pas à faire puisque tout au plus, il doit uniquement l’informer d’une difficulté quand le bon déroulement de la médiation est perturbé voire compromis sans indiquer par qui ou quoi. Il est seul juge de son appréciation et peut y mettre fin à tout moment comme les parties en litige.

Et pourtant, même en droit positif, ce qui est dénommé médiation pénale n’est pas de la médiation puisque le « médiateur » est un délégué du Procureur avec des parties sont dans un rapport de forces totalement déséquilibré et il rend un rapport ; la médiation en droit du travail n’en est pas non plus si on s’en tient aux conditions posées par le code du travail.

C’est dire que le problème posé résulte plus d’une profonde méconnaissance entretenue par une terminologie juridique qui manque ici de rigueur.
Il faut donc rappeler de plus fort que la médiation est un mode consensuel qui doit le rester et être pratiqué selon ses règles propres tant sur le cadre que sur le contenu par des médiateurs reconnus comme tels.

Les médiateurs exercent en grande majorité comme indépendants. La médiation est une compétence qui s’acquiert par une formation exigeante.
Tous, médiateurs et associations, se plaignent de la confusion terminologique qui entraîne une insécurité juridique avec un titre non protégé puisque n’importe qui peut se déclarer médiateur sans en être un.

Le Barreau français ne s’est pas organisé comme en Belgique pour agréer les médiateurs et certains ont même refusé de répondre au CNB (Conseil national des Barreaux) pour déclarer les avocats médiateurs en leur sein.
C’est donc une très bonne chose de la part des pouvoirs publics de répondre à une demande protégeant le titre de médiateur pour encourager et faire que l’exercice de la médiation sera celui de personnes compétentes qui seront désormais sur leur seule initiative ou non listées auprès de la Cour d’appel de leur ressort mais cela doit être fait en respectant les règles spécifiques de la médiation sinon cette réforme videra la médiation de tout son sens..
C’est aussi un besoin car elle a peu de succès au judiciaire essentiellement parce qu’elle est encore mal connue ou que les démarrages ont été parfois erratiques et ont rencontré les réticences des professionnels du droit et des magistrats.

II. Les effets juridiques de l’activité médiation sur son exercice nécessitent un cadre sécurisé mais pas un contrôle a posteriori de la compétence médiation et de son contenu.

L’exercice de l’activité médiation doit répondre à deux besoins pour les médiateurs, celui d’exercer une activité protégée (1) et pour les pouvoirs publics d’avoir une sécurisation de l’exercice pour apporter des garanties juridiques à ceux qui y ont recours (2).

1. L’exercice de la fonction de médiateur est protégée par un titre exclusif.

On a évoqué la nébuleuse médiation et la demande des médiateurs.
En réponse, les pouvoirs publics ont organisé une protection qui n’existait pas et qui est un premier pas indispensable à l’exercice de la médiation.
Selon cette réforme, il y aura le titre protégé de « médiateur près la Cour d’appel de … » et les médiateurs qui pourront user de ce titre ne seront que ceux qui seront sur ces listes.

Pour répondre à un besoin d’information des juges mais qui sera nécessairement une référence pour le grand Public et les entreprises, les médiateurs seront listés sur leur initiative.

La difficulté et le tollé que cette protection suscite est son pendant légitime à savoir que seuls ceux qui s’inscrivent comme médiateur seront protégés par ce titre et auront le droit de l’utiliser. Les autres seront poursuivis pour usurpation de titre.
Il y a deux sortes de médiateurs, ceux qui veulent n’être sollicités qu’en dehors du champ judiciaire qui sont les médiateurs conventionnels qui sont les plus nombreux et ceux qui veulent bien intervenir aussi dans le cadre d’une médiation judiciaire, c’est-à-dire proposée par un juge avec l’accord des parties, ce sont les médiateurs judiciaires. Ils ont la même compétence de départ mais c’est un libre choix de l’exercice.
Les médiateurs conventionnels ne veulent pas être associés à des auxiliaires de justice car ils estiment qu’ils y perdraient toute indépendance et ne veulent pas répondre à une demande de médiation judiciaire. Ils trouvent injuste d’être contraints soit à s’inscrire sur la liste et d’accoler à leur titre actuel la mention « près la Cour d’Appel » qui est incohérente avec leur exercice non judiciaire, soit à se priver du titre de médiateur, qui est pourtant légitime.

Sur le premier point, il convient d’observer que contrairement à l’idée suggérée un auxiliaire de justice n’est pas du tout sous dépendance des juridictions.
Ainsi par exemple, les avocats sont des auxiliaires de justice et sont effectivement clairement indépendants. L’indépendance est un des principes fondamentaux de la profession d’avocat reprise dans le serment prêté. Et comme les médiateurs, certains avocats ne sont absolument pas « judiciaires » mais ils participent à l’œuvre de justice même s’ils ne pratiquent aucune activité judiciaire. Ils ont une conduite à tenir au regard de l’importance de celle-ci qui ne peut être bafouée et ne choque personne.
Sur le deuxième point, une référence sérieuse doit être unique pour ne pas souffrir d’une distinction qui n’a pas lieu d’être s’agissant uniquement d’un choix d’activité dominante car leur compétence et formation et la même.
Il ne saurait non plus être question de les contraindre à accepter d’intervenir au judiciaire, ce que le texte ne dit pas et qui mérite d’être précisé.
C’est aussi le seul moyen que dans l’esprit du grand public et/ou des entreprises, être un médiateur corresponde à l’activité en rapport avec la résolution des conflits ce qui est fort différent des nombreuses personnes qualifiées à tort de « médiateurs » qui sont en fait là pour délivrer de l’information, du coaching, de l’accompagnement...

Sur les accessoires du titre, il a été ajouté très curieusement un paragraphe « la dénomination peut être suivie de l’indication de la spécialité du médiateur (§ V pris en son alinéa 2).
Faudrait-il que cette spécialité existe ! Le médiateur est par essence généraliste, il a tout au plus une activité dominante mais certainement pas une spécialité qui lui conférerait un rôle expertal discutable au regard de sa mission. Moins le médiateur est engagé dans une activité dominante plus il est bon car il ne sera pas tenté de donner un avis ou de conduire les parties/personnes en litige vers une solution tracée par sa qualité de sachant.

Bien sûr, il faut voir dans ce paragraphe la patte des associations de médiation familiale qui représentent un lobby qui rêve de professionnaliser une activité, une compétence à titre exclusif pour la pratique de la médiation familiale. C’est proprement inacceptable.
On sait combien depuis 2003 sous l’influence des mêmes associations issues du champ social, les travailleurs sociaux n’ont eu de cesse de vouloir voir reconnue une spécificité de sorte que le diplôme de médiation familiale, invention française, a été mis en place pour eux et par eux si bien que calqué dans la période transitoire sur le livret d’éducateur social totalement inadapté à la médiation et aux autres professions tout aussi compétentes en médiation.

Cet accès est resté très fermé au point d’être organisé par leur administration de tutelle qui a organisé des jurys constitués pour l’essentiel par des travailleurs sociaux cooptés pour la plupart, n’hésitant pas à éliminer les autres médiateurs par des jurys partiaux
Elles ont dévalorisé par leurs actions ce titre et il convient de rappeler qu’il n’est nul besoin, heureusement, de ce titre pour exercer en médiation familiale car les formations de médiateur complètes intègrent d’ailleurs la médiation familiale.

Le tronc commun de formation de médiateur est constitué par l’apprentissage des techniques de médiation et un prérequis de seulement 63h de droit, 63h de psychologie et 35h de sociologie aussi en médiation dite familiale. C’est dire qu’il s’agit d’une sensibilisation, d’un choix d’exercice qui ne confère pas une spécialité et aucune compétence accrue dans des domaines pointus de psychologie ou du droit familial comme la liquidation des régimes matrimoniaux, les successions qui requièrent d’autres technicités et compétences pour comprendre les impacts sur une médiation ou ce qui est évoqué. Or, on ne peut pas accompagner les personnes dans n’importe quelle condition vers un consentement qui ne serait pas libre et éclairé.

Dans tous les cas, si le médiateur peut dire le droit, à condition qu’il le puisse, il n’est pas là pour se substituer aux professionnels du droit auxquels il doit renvoyer les accords passés pour la mise en forme juridique. La rédaction juridique d’un accord n’est pas chose simple et nécessite que le rédacteur connaisse parfaitement la matière ce qui correspond à un métier voire à une vraie spécialité et engage une responsabilité professionnelle ; ce que certains médiateurs familiaux refusent encore de faire alors même qu’ils ne maîtrisent pas les effets juridiques des actes qu’ils posent, avec des conséquences parfois graves.
C’est une vraie difficulté et il est évident qu’envisager une spécialité dans ces conditions est dangereux et aberrant.

2. Le nécessaire renforcement des garanties juridiques d’accès et d’exercice corrélatives à la détention d’un titre protégé.

Le projet de loi a prévu un accès en deux temps : une période probatoire de 3 ans (2-1) qui est à confirmer pour 5 ans (2-2) l’une est inadaptée et l’autre excessive.

2-1. Une période probatoire sans contrôle formel apparait inadaptée.

L’article 22-1 A §II dispose « il est établi pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque Cour d’appel ».
Doit- on comprendre que l’accès à cette inscription est libre, qu’il se fait sur une liste privée qui ne peut être vue que par les magistrats ?
En clair, cela veut-il dire que n’importe qui peut s’inscrire, qu’il n’y a aucun contrôle formel de formation pendant 3 ans ?!
Il est difficile de comprendre que pendant la période probatoire, l’inscription sur les listes en soit facilitée et que le contrôle pour la confirmation ne se ferait que 3 ans plus tard.
Si on peut comprendre qu’en période transitoire, il y ait une relative souplesse d’inscription, celle-ci ne doit être accessible qu’à certaines conditions de sérieux d’abord de compétence avant que les plus novices acquièrent une expérience progressive par l’exercice. C’est louable mais insuffisant.

Il s’impose de distinguer de manière formelle ceux qui ont une formation sérieuse de ceux qui ont reçu une sensibilisation à la médiation et ceux qui ont réellement la compétence médiation. Savoir ce qu’est la médiation est insuffisant et ne permet pas d’acquérir une compétence de savoir-faire et de savoir-être en médiation.
Il faut fixer un seuil d’entrée et pouvoir justifier d’un minimum qui se situe entre 50 à 200 heures de formation à l’exercice de l’activité de médiateur sachant que certaines formations approfondies totalisent de 600 à 1000 heures dont rédaction d’un mémoire. Cela étant, le nombre d’heures n’est pas à lui seul gage de qualité.
Sur ce point, la discussion s’impose avec la plateforme de la médiation car il n’y a pas une position univoque sur les heures minimales à accomplir qui peuvent par exemple au-delà des 50h être poursuivies pendant la période transitoire des 3 ans.
A défaut, les Cours d’appel se verront encombrées de demandes fantaisistes sans pouvoir les rejeter pour trois ans d’activité.

De la même façon, si le médiateur transgresse ses obligations déontologiques, il faudrait pouvoir le radier des listes et ne pas attendre 3 ans pour le faire.
Comment ? Il suffirait par exemple d’instaurer un questionnaire de satisfaction obligatoire sous forme de QCM sur les principes fondamentaux de la médiation et du code qui serait rempli à l’issue du processus abouti ou non par ceux les usagers. Ce questionnaire serait transmis au prescripteur de médiation ou à la Cour directement de manière obligatoire pour les médiations judiciaires et volontaire pour les autres.
Il permettrait ainsi de s’assurer d’un contrôle formel rapide du cadre du processus et d’éventuels dérapages mais aussi d’un outil statistique minimal inexistant à l’heure actuelle.

Il faut aussi que chaque médiateur contracte une assurance de responsabilité civile professionnelle et justifie de son casier judiciaire. Actuellement, une distinction est faite dans le code de procédure civile entre la médiation conventionnelle et judiciaire qu’il conviendrait d’harmoniser ou encore pour fixer les conditions de l’homologation de l’accord pouvant en résulter .
Ce socle minimal pourrait servir de base à la commission d’agrément pour solliciter une nouvelle inscription.

2-2 La deuxième période prévue se fait sur réinscription volontaire après avis motivé d’une commission associant les représentants des juridictions et des médiateurs, ce qui est excessif.

Le projet de loi adopté dispose que pour pouvoir continuer à être médiateur, il faut « À l’issue de cette période probatoire et sur présentation d’une nouvelle candidature, le médiateur peut être réinscrit pour une durée de cinq années, après avis motivé d’une commission associant des représentants des juridictions et des médiateurs. À cette fin sont évaluées l’expérience de l’intéressé et la connaissance qu’il a acquise des principes directeurs des modes alternatifs de règlement des différends, du procès et des règles de procédure applicables aux mesures d’instruction confiées à un technicien.
Les réinscriptions ultérieures, pour une durée de cinq années, sont soumises à l’examen d’une nouvelle candidature dans les conditions prévues à l’alinéa précédent.
« III. - La décision de refus d’inscription ou de réinscription sur la liste prévue au I est motivée. »
Cette référence évidente aux obligations des techniciens ou experts judiciaires doit être censurée comme déjà vu et devrait être remplacée par des obligations déclaratives ou acceptées qui doivent être en cohérence pour le médiateur avec le code de déontologie national et le respect des principes généraux posés par le code de procédure civile sur la médiation en ses articles 131-1 et S.

L’avis motivé ne devrait être établi que dans le cas de rejet d’une candidature initiale ou d’une réinscription prise à la majorité des membres de la commission.
C’est cela que la commission doit vérifier sans rentrer dans le contrôle approfondi du contenu des médiations confiées qui est contraire aux principes fondamentaux de la médiation.

Les membres de cette commission qui doit agréer les médiateurs sont des représentants des juridictions et des médiateurs sans autre précision.
Pour les juridictions, il devrait y avoir désormais un magistrat référent déjà installé à la médiation dans chaque juridiction et on peut penser dans cette logique que celui qui valide les médiateurs devrait être celui de la Cour. La Médiation étant étendue aux juridictions administratives, il serait logique de permettre qu’un magistrat référent puisse y être également. Les auxiliaires de justice qui participent à l’œuvre de justice doivent pouvoir y siéger aussi à l’instar de ce qui se passe en Europe et pourquoi pas un représentant ou délégué du CDAD (Conseil départemental à l’accès au droit) qui sera appelé à participer au financement de la médiation.

Pour les médiateurs, il faudrait constituer un collège émanant des différents champs social, juridique et psychologique ou de la société civile exerçant en toute indépendance afin que tous soient représentés et les obliger à décliner leurs qualités en toute transparence pour éviter les conflits d’intérêt avec les candidats médiateurs.
Nous avançons dans un monde de droit et chaque acte posé entraîne des conséquences qui engagent les personnes qui les prennent et doivent pouvoir bénéficier de garanties et d’un contrôle a posteriori de ceux qui exercent cette activité avec notamment une assurance de responsabilité professionnelle.

Mobilisons-nous pour faire entendre à nos élus qu’ils doivent respecter les principes mêmes de la médiation pour éviter toute confusion avec conciliation ou expertise judiciaire, exiger un prérequis de formation et que la liste ne mentionne que l’activité professionnelle principale du médiateur et tout au plus son ou ses activités dominantes en médiation.

Dominique Lopez-Eychenié Avocate au Barreau de Lille Médiateur Déléguée régionale Nord - Pas-de-Calais- Picardie de l'ANM www.adr-avocat.com _ [->lopez-eychenie@adr-avocat.com]
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