Nombreux sont les contrats dont l’exécution se fait dans le temps. On peut donc également les qualifier, en tant que tels, d’actes de prévision des parties. En pratique, il est toutefois possible qu’au cours de leur existence ces contrats aient à faire face à des évènements qui bouleversent ces prévisions. Ainsi en est-il des événements de transformation des conditions d’exécution du contrat ayant notamment des implications financières comme le manque à gagner.
En-deçà de la disparition de l’objet même du contrat, il en est également ainsi en cas de bouleversement majeur de l’équilibre juridique et financier initial du contrat comme peut l’être une exécution à perte. Il en résulte en sus de l’insécurité juridique que le droit a également vocation à connaître voire à neutraliser.
En la matière, trois catégories d’événement peuvent enfin être prises en considération du point de vue contractuel : l’événement prévu au contrat, l’événement non prévu mais toutefois prévisible et l’événement imprévisible.

Deux institutions juridiques ont pour objet de régir les situations contractuelles fondamentalement bouleversées par un événement extérieur. Il s’agit de la résiliation/résolution du contrat pour force majeure et de la révision du contrat pour imprévision. Bien connus du droit des contrats internationaux, ces institutions sont également connues des droits nationaux. Il en est néanmoins ainsi avec plus ou moins de fortune selon les cas lorsque les relations contractuelles furent longtemps cantonnées au contrat de vente à effet immédiat, parce que la remise en cause du caractère obligatoire du contrat sous-jacente heurte de front les cultures juridiques nationales ainsi qu’en raison de la crainte du rôle susceptible d’être alors joué par le juge.

Il put donc en résulter des blocages institutionnels ainsi que, notamment, des aménagements de standards repoussant le moment du déclenchement du fait exonératoire d’obligation contractuelle. Dans le premier cas, on ne connut ainsi longtemps en France que la résolution du contrat pour force majeure. Ce n’est en effet qu’aujourd’hui que le principe de la révision du contrat pour imprévision est sur le point d’obtenir le début de reconnaissance juridique nécessaire. Une fois la procédure législative achevée, il reviendra alors ensuite très certainement à la jurisprudence française de donner sa pleine forme juridique à l’institution de la révision. Dans le second cas, la question renvoie, par ailleurs, à celle, plus générale, du caractère aléatoire du recours judiciaire aux standards

I) Force majeure et révision du contrat pour imprévision : expériences étrangères et perspectives françaises.

La réforme en cours du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations issue de l’ordonnance du 10 février 2016 introduit un mécanisme de révision du contrat pour imprévision susceptible de déboucher sur une révision judiciaire. Elle complète ainsi le dispositif déjà existant de l’exonération d’obligation contractuelle à raison de la survenance d’un changement fondamental de circonstances en cours d’exécution du contrat. Plus précisément, elle introduit, en matière d’exonération de l’obligation contractuelle, l’étage intermédiaire de la révision contractuelle en-deçà de la procédure de résiliation/résolution du contrat pour force majeure. Quoique tardive au regard de nombreuses expériences étrangères, cette réforme en cours apparaît donc comme particulièrement innovante.

1) Force majeure : une première entorse au principe de la force obligatoire du contrat.

La force majeure est la théorie selon laquelle un changement fondamental de circonstances peut déboucher sur la résiliation/résolution d’un contrat lorsqu’il affecte en profondeur son équilibre initial. Bien que la traduction juridique de la notion de force majeure varie selon les époques et les systèmes juridiques, on retrouve son principe dans pratiquement tous. En Europe, le principe de la résiliation/résolution du contrat pour force majeure émergea en fait avec la mise en cause toute relative du caractère exclusif des principes du respect de la parole donné et de la volonté contractuelle. Dans le premier cas, l’ancien droit lui préféra d’ailleurs longtemps le recours au cas fortuit parce qu’il se posait bien davantage en instrument de répartition des risques de dégradation de l’objet du contrat qu’en obstacle à l’exécution même de l’obligation contractuelle.

Dans le second cas, le Code civil de 1804 ne s’étend pas sur la force majeure et ne la traite que de façon indirecte. Dans le Code de 1804, la question de la force majeure y est en sus développée dans une optique proche de celle de l’ancien droit à travers le critère de l’absence de faute du cocontractant lésé par le changement fondamental de circonstances. Il en est ainsi en raison de l’absence de théorie du contrat et par delà le caractère légitime de la fonction de la faute lorsqu’il s’agit de lever l’hypothèque de la force majeure ou parce qu’elle est source de responsabilité. En matière contractuelle, des réticences vis-à-vis de l’événement libératoire d’obligation contractuelle existent également. La clause d’acceptation de risque a ainsi pour fonction de l’exclure du champ du contrat.

Dans le Code civil, la force majeure est indirectement traitée aux articles 1147 et 1148. L’article 1147 édicte que « le débiteur est condamné… toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ». L’article 1148 du Code civil dispose, quant à lui, qu’« il n’y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il est obligé, ou a fait ce qui lui est interdit ».

Par la suite, la jurisprudence fut également longtemps hésitante sur le sujet. Dans une décision du 30 octobre 2008, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation confirma toutefois, de manière quasi définitive, les éléments de jurisprudence antérieure définissant la force majeure comme « un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution ». C’est d’ailleurs cet apport jurisprudentiel que le projet français de réforme du droit des contrats reprend pour partie dans son nouvel article 1218 consolidé par un nouvel article 1351.

Ce nouvel article 1218 dispose qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». La définition qu’en fait le projet de réforme s’éloigne donc de la version jurisprudentielle en ce qu’il introduit la notion d’imprévision raisonnable à la signature du contrat et semble abaisser le seuil de déclenchement de la procédure en supprimant la référence à l’irrésistibilité du fait au profit du recours à l’incapacité d’éviter l’événement.

Dans son second alinéa, le projet d’article 1218 introduit une distinction selon que l’empêchement d’exécuter l’obligation est temporaire ou définitif. Dans le premier cas, l’exécution du contrat n’est que « suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat ». Dans le second cas, « le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations… ». Il peut notamment en être ainsi lorsque l’obligation en question lui est essentielle. Dans le cas distinct d’une impossibilité partielle d’exécution du contrat, il peut également en résulter une simple réduction du contrat.

En complément, l’article 1218-2 édicte que le débiteur est exonéré de sa responsabilité de non-exécution du contrat en cas de reconnaissance de la force majeure et qu’il ne peut, dans ce cas, être condamné à des dommages-intérêts. L’article 1351 précise que « l’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure ». Le principe de l’inexécution partielle est donc ainsi également envisagé. Dans ce cas, l’article 1223-1 du projet dispose, de manière plus précise, que « le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix ».

2) Révision du contrat pour imprévision : expériences étrangères et retard français.

Contrairement à ce qu’il en fut pour la résiliation du contrat en cas de force majeure, le droit romain ne connut pas le droit à la révision du contrat pour cause de changement fondamental de circonstances. Il fallut attendre la période médiévale pour avancer dans cette voie sans qu’il en résulta néanmoins de véritables conséquences. Le primat alors donné par l’Église au principe du respect de la parole donnée ne pouvait que bloquer les prémisses d’une admission de la théorie de l’imprévision en droit des contrats. Par la suite, le principe de l’exclusivisme de la volonté individuelle qui façonna la rédaction du Code civil de 1804 constitua l’autre obstacle de taille.

En conséquence, le droit français fut longtemps, avec les droits belge, québécois, tunisien et libanais, un des rares droits à ne pas reconnaître le principe de la révision contractuelle pour changement fondamental de circonstances. A l’opposé, la reconnaissance juridique du principe est de longue date à l’international. En Allemagne, l’introduction de la théorie de l’imprévision date de 1920 et se caractérise indirectement par le fait que, si l’adaptation du contrat n’est plus possible, il peut y avoir résolution unilatérale du contrat par la partie lésée.

En Italie, l’article 1467 du Codice civile envisage la situation de la résolution du contrat pour excès d’onérosité du fait d’un changement exceptionnel de circonstances. Celle-ci peut être évitée lorsque la partie n’en supportant pas le risque offre à son cocontractant une possibilité de modification équitable du contrat. Au Royaume-Uni, la question prend la forme de la Frustration. Aux États-Unis, elle est incluse dans le second Restatement of Contracts. Pour sa part, l’article 451 § 1 du Code civil russe dispose qu’un changement substantiel de circonstances peut générer soit une modification soit une résolution du contrat tandis que l’article 452 précise qu’il en est ainsi dans les mêmes formes que pour ce qui en a été de la formation du contrat.

Dans les Principes du droit européen du contrat (PDEC), il est certes spécifié à l’article 6.111 § 1 que les parties au contrat sont tenues d’exécuter leurs obligations quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse. Mais l’article 6.111 § 2 rajoute immédiatement que, si l’exécution du contrat devient excessivement onéreuse à la suite d’un changement de circonstances, les parties s’engagent de bonne foi dans les voies de son adaptation ou de sa résiliation. Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, il est alors prévu un recours au juge pour adapter le contrat de manière équitable ou pour y mettre fin.

Dans les principes UNIDROIT dont l’objet est de répondre aux besoins juridiques du commerce international, d’importants développements sont également consacrés au domaine du harship. Il est considéré à l’article 6.2.2 qu’« il y a ’hardship’ lorsque surviennent des évènements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué ». Dans la mise en œuvre du principe de l’imprévision, il est toutefois spécifié que le changement de circonstances doit être exceptionnel et que l’altération financière qui en résulte doit correspondre à une valeur supérieure à 50% de celle de l’obligation susceptible de faire l’objet d’un aménagement.

Au plan des modalités, l’obligation de renégocier le contrat international qui s’impose aux parties suppose l’existence d’un événement extérieur altérant fondamentalement l’équilibre initial du contrat voulu par les parties. Il en est notamment ainsi lorsque l’exécution du contrat international est devenue excessivement onéreuse pour l’une ou l’autre des parties. Les critères d’enclenchement de l’action sont alors d’ordres objectif et subjectif. Les premiers mettent l’accent sur le caractère exceptionnel de l’événement générateur ainsi que sur les disproportions et les distorsions qui doivent en résulter concernant la base économique du contrat. En complément, le critère subjectif introduit le principe qu’il doit également en résulter un déséquilibre contractuel substantiel inéquitable entre les parties.

Sur cette base, sous peine de nullité de la requête, la partie généralement lésée informe de manière motivée son cocontractant que l’exécution du contrat lui est devenu excessivement onéreuse, que l’équilibre initial du contrat en est fondamentalement altéré et qu’il convient de lui apporter des aménagements. L’autre partie doit alors réagir en exprimant son accord ou son désaccord dans un délai raisonnable dont il peut résulter une mise en cause de sa responsabilité.

L’ensemble dépend enfin de l’existence ou non de clauses contractuelles prévoyant la renégociation du contrat. Dans le premier cas, il s’agit tout d’abord des clauses générales de harship en vue de l’adaptation du contrat et, en matière de force majeure, en vue de sa résiliation ou de sa suspension. Il s’agit ensuite de clauses plus précises concernant notamment l’aléa générateur d’obligation de renégociation, le nouveau but recherché par les parties, le niveau d’équilibre auquel les parties conviennent de parvenir ainsi que relativement au caractère équitable et approprié des aménagements contractuels à engager.

A cela s’ajoute un certain nombre de clauses spécifiques permettant d’apprécier et de quantifier en termes économiques et financiers les conséquences de l’événement sur le contrat dont, notamment, la variation des coûts générés. Parmi les clauses d’adaptation automatique, on peut enfin citer les clauses d’indexation, de maintien de la valeur et d’échelle mobile. S’y ajoutent les clauses dites de l’offre concurrente et du client le plus favorisé.

En l’absence de telles clauses, la règle internationale régissant l’ensemble du processus de renégociation est le principe comportemental de la bonne foi dans l’exécution du contrat. Elle s’applique aux domaines de la renégociation comme au processus de résiliation du contrat. En amont, au titre de l’article 26 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités du 23 mai 1969, le principe de bonne foi impose également au débiteur de modérer le dommage dont il se prévaut et au créancier d’agir sans tarder aux mêmes fins.

La bonne foi guide enfin l’étendue de l’obligation de renégociation. Il s’agit tout d’abord d’une obligation de moyens et non de résultat sauf lorsque les parties en décide autrement ou pour certains contrats. D’autre part, ces derniers sont principalement des contrats de long terme marqués par la prégnance du lien de confiance et de l’intérêt commun acquis au cours de négociations antérieures souvent longues. On les retrouve notamment dans les domaines économiques de l’extraction minière, de la fourniture d’énergie et du transfert de technologie.

3) La révision du contrat pour imprévision dans le projet de réforme français du droit des contrats.

En posant le principe que les conventions ont force de loi, l’article 1134 du Code civil exclue traditionnellement toute possibilité de révision du contrat pour imprévision hors du consentement des parties. Historiquement, cet état prit sa source dans le fait que le contrat alors appréhendé était essentiellement le contrat de vente instantané au regard duquel la question du changement de circonstances en cours d’exécution ne se posait pas vraiment. Sur ces bases, l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876 interdit par la suite formellement au juge judiciaire de réviser un contrat pour imprévision. Ainsi en fut-il jusqu’à aujourd’hui malgré les quelques tentatives d’assouplissement sur le fondement de la bonne foi des arrêts de cassation du 3 novembre 1992, du 24 novembre 1998, du 16 mars 2004.

En la matière, la jurisprudence civile se démarque donc nettement des positions de la justice administrative. Dans son arrêt Compagnie d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, le Conseil d’État introduisit en effet, relativement tôt, le principe de la révision du contrat administratif après la survenance d’un événement imprévu remettant en cause son équilibre initial. En l’espèce, il fut considéré que le cocontractant de l’administration avait droit à la prise en charge d’une partie du risque contractuel en contrepartie de l’exécution intégrale du contrat.

Aujourd’hui, le nouvel article 1195 de l’actuel projet français de réforme du droit des contrats constitue donc, en droit civil français, une innovation de rupture en ce qu’il revient sur un refus de principe plus que centenaire. En deux alinéas, le nouvel article 1195 du Code civil introduit en effet pour la première fois en droit civil français un dispositif de révision du contrat pour imprévision.

Son premier alinéa dispose que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour la partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant ». D’une part, il s’agit d’une règle supplétive lorsque la partie lésée par le changement de circonstances n’en a pas préalablement accepté le risque.

Le même alinéa premier précise, d’autre part, qu’il y a demande de renégociation par la partie lésée et non obligation. Les règles qui s’appliquent à la renégociation du contrat sont par ailleurs probablement identiques à celles requises dans la phase de négociation initiale du contrat, notamment pour ce qui est de la l’obligation de bonne foi. Durant la phase de renégociation, les parties doivent enfin continuer à honorer leurs obligations contractuelles. Il est en outre très probable que le changement de circonstances en question renvoie au même type d’évènement générateur que celui opérant en matière de résiliation/résolution du contrat pour force majeure.

Outre le principe même de la révision du contrat pour imprévision, la seconde innovation du texte réside dans le rôle imparti au juge dans second alinéa de l’article 1195. Cet alinéa introduit en effet la règle selon laquelle, « en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

En conséquence, il résulte de l’article 1195 deux mécanismes de révision du contrat. Le mécanisme tiré du premier alinéa est contractuel lorsque le cocontractant accepte de souscrire à la demande de renégociation de la partie lésée. En cas de refus à cette demande ou d’échec de la renégociation, le mécanisme de la révision devient alors judiciaire. Néanmoins, dans un premier temps, il requiert encore l’accord des parties au contrat. Ce n’est effectivement que dans un deuxième temps que l’accord des parties n’est plus nécessaire. La fin du second alinéa précise en effet que « à défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Au plan des modalités, l’article 1195 du projet de réforme du droit des contrats dispose enfin que la révision du contrat doit être le produit d’un événement rendant l’exécution du contrat « excessivement onéreuse ». Il se démarque donc du primat de l’irrésistibilité requise en cas de résolution pour force majeure. Cette option tranche également avec celle prônée par la justice administrative qui se limite à ne prendre en considération que « le bouleversement de l’économie du contrat ». Le but recherché dans la révision y est effectivement ici la continuité du service public que permet la non-faillite du cocontractant et non la recherche de l’équilibre contractuel initial comme en droit civil. Pour toutes ces raisons, il devrait en sus en résulter un seuil de déclenchement du mécanisme de révision du contrat administratif moins élevé qu’en matière civile.

II) Le changement fondamental de circonstances en droit des contrats.

Le régime juridique du changement fondamental de circonstances générateur d’exonération d’obligation a une double fonction. Au-delà des questions relatives aux éléments constitutifs et aux seuils de déclenchement du fait générateur d’exonération d’obligation, la fonction première de ce régime est d’en réduire les incertitudes. Ceci est possible, d’une part, en tentant de les anticiper et, d’autre part, en en soumettant une partie au traitement statistique de l’imprévision. La seconde fonction du régime du changement fondamental de circonstances est plus étonnante en ce qu’il vise, à l’inverse, à garantir dans un certain nombre de cas le principe du maintien de l’imprévision du fait.

1) Les éléments constitutifs du fait libératoire d’obligations contractuelles : entre interrogations et expectative.

Ce n’est qu’au tournant des XIXème-XXème siècles, que le triptyque aujourd’hui indissociable de l’extériorité, de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité de l’événement générateur de force majeure prit forme. En la matière, la juxtaposition à l’article 1148 du Code civil de 1804 des notions de force majeure et de cas fortuit eut très certainement pour effet la fusion, en un même ensemble, des deux critères traditionnels de l’imprévisibilité du cas fortuit et de l’irrésistibilité de la force majeure.

Des trois critères de déclenchement du processus d’exonération de l’obligation contractuelle, le critère de l’irrésistibilité du fait générateur d’exonération de l’obligation semble poser le moins de difficultés. Il caractérise l’événement dont on ne peut se prémunir même en l’ayant prévu ou qui laisse le cocontractant impuissant compte tenu de l’état de ses forces. Il renvoie donc aux notions respectivement de fait insurmontable et d’impossibilité d’exécution du contrat. Dans le premier cas, le fait comme ses effets ne sont pas forcément inévitables mais considérées comme étant simplement au-delà de la capacité du contractant à les endiguer.

Ce caractère objectif n’est par ailleurs pas simplement matériel mais, probablement également, d’ordre psychologique. Dans tous les cas, il ne doit pas y avoir non plus possibilité de substitution de moyens pour l’exécution du contrat. L’impossibilité d’exécuter l’obligation doit en effet être ici absolue. Dans le second cas, il peut toutefois y avoir simple inexécution provisoire débouchant sur un allongement des délais d’exécution du contrat ou sur sa suspension.

Le critère de l’extériorité commun à la force majeure et à l’imprévision fut, par contre, souvent considéré comme problématique. Dans sa dimension psychologique, l’extériorité traduit l’impossibilité d’imputer un fait dommageable. En la matière, l’article 1147 du Code civil dispose que «  le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts… toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputé… ».

Du point de vue du droit administratif français et de la jurisprudence européenne du 9 février 1984, l’extériorité concerne l’événement extérieur dont la survenance est indépendante de la volonté. Dans son arrêt du 14 avril 2006 appliqué au domaine de la grève, l’assemblée plénière de la Cour de cassation la définit en effet comme l’« événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat ».

De son côté, l’approche objective a tendance à élargir, parfois à l’excès, la technique de rattachement de l’événement au contrat. Lorsque la chose est livrée en exécution du contrat, il en ressort en effet un rattachement de l’événement au contrat qui peut en réduire la portée. Il fut ainsi considéré que la présence de bactéries dans un aliment faisant l’objet d’un contrat n’était pas extérieure au domaine du contrat et ne pouvait donc générer de la force majeure quand bien même il aurait été indécelable. Le même problème se pose en cas de prise en considération de la notion élargie de sphère d’activité parce qu’elle permet d’exclure un événement du champ de l’extériorité au contrat.

Au plan de la mise en œuvre, la défaillance du matériel de transport n’est pas considérée comme constituant un cas de force majeure pour le transporteur. Dans une décision du 12 mars 1959, il fut toutefois considéré que n’était pas extérieure au chef d’entreprise la grève résultant de ses décisions ou motivée par des questions de salaire. Celui-ci ne put donc être exonéré de sa responsabilité pour manquement, dans ce contexte, à une de ses obligations contractuelles. Par contre, les décisions jurisprudentielles des 6 octobre 1993 et 30 juin 2004 exonèrent pour cause de force majeure le transporteur maritime des conséquences des retards respectivement dus au blocage du port par une grève et à l’impossibilité d’accoster en raison d’un conflit social.

Tant en matière d’exonération pour force majeure que de révision pour imprévision, le critère de l’imprévisibilité n’est enfin pas non plus dénué d’incertitudes. Ainsi en est-il tout d’abord selon qu’on en a une appréhension relative ou absolue. Dans le premier cas, l’introduction du critère comportemental peut effectivement donner lieu à une élévation des standards de diligence requis. S’en tenir par ailleurs à une conception absolue des faits peut déboucher sur la seule prise en compte d’évènements inédits privant en pratique l’institution d’emploi.

Il y a également incertitude lorsqu’il s’agit d’apprécier les éléments à prendre en considération. En la matière, il convient de préciser tout d’abord que l’imprévision désigne ce que les parties ne pouvaient pas prévoir et non ce qu’elles n’ont pas prévu. Il appartient donc au débiteur voulant s’exonérer de son obligation de montrer que l’événement était imprévisible au moment de la conclusion du contrat et non postérieurement. Ainsi en a-t-il été décidé par la Cour de cassation dans un certain nombre de ses décisions dont celles du 7 mars 1966 et du 15 mars 1982. De ce point de vue, l’imprévisibilité concerne moins l’événement lui-même que son effet libératoire. Partant de là, l’imprévisibilité apparaît alors avant tout, ici, comme un critère d’attribution du risque de dommage.

Au-delà, le relativisme domine effectivement une part de l’appréciation de l’imprévisibilité du fait générateur d’exonération d’obligation. Le juge apprécie effectivement in abstracto. Il vérifie donc si l’événement perturbateur était imprévisible pour le débiteur qui s’en réclame à l’aide de standards moyens non dénués d’aléas juridiques. Ainsi en est-il notamment lorsqu’il est fait référence aux notions de « bon père de famille » ou au caractère « raisonnable » de l’appréciation portée.

Dans ce cadre, l’imprévisibilité est en outre fonction de l’état des connaissances du moment et du calcul de probabilité relativement à la survenance du fait. La probabilité et la fréquence d’un risque sont effectivement des instruments de mesure jurisprudentielle permettant d’apprécier tant l’importance que la prévisibilité d’un fait. Dans un arrêt du 15 février 1895, le Conseil d’État reconnut ainsi l’imprévisibilité d’une crue parce que celle-ci était hors de proportion avec celles se produisant habituellement.

Dans tous ces cas, l’appréciation du fait procède d’un mixte d’analyse statistique, d’impulsion de valeurs et de considérations factuelles qui en rendent l’appréciation incertaine. Ceci vaut également en matière d’appréciation des effets de seuil lorsqu’il s’agit notamment d’évaluer le niveau d’extrême onérosité des coûts d’exécution du contrat ou encore la fourchette de l’équilibre contractuel initial au-delà de laquelle il peut y avoir déclenchement de la procédure de révision du contrat pour imprévision ou de sa résiliation/résolution pour force majeure.

2) Objectif de réduction de l’imprévisibilité du fait futur : la diversité des options contractuelles possibles.

La perspective d’un fait libératoire d’obligations peut générer en droit des contrats un certain nombre de mesures anticipatrices en vue d’en réduire les effets sinon de le prévenir. Ces mesures anticipatrices des contractants se fondent sur le principe de la liberté contractuelle et sont le plus souvent à caractère conservatoire.

Il en résulte des contrats spécifiques ou des clauses de contrats visant à répartir à l’avance le risque d’un événement prévu. Des clauses existent également qui sont souvent tirées du droit du commerce international parce que celui-ci pratique de longue date la révision conventionnelle pour imprévision. D’une part, il s’agit notamment des clauses d’adaptation automatique de prix et d’indexation. Il s’agit, d’autre part, des clauses dites d’offre la plus favorable émise par un concurrent ou du client le plus favorisé en cas de conclusion d’un contrat plus avantageux avec un tiers.

Au plan substantiel, le contrat d’assurance est très certainement l’un des moyens les plus efficaces d’anticiper l’imprévisibilité de certains faits. Connu dès l’Antiquité quoique longtemps cantonné au domaine maritime, le contrat d’assurance est aujourd’hui omniprésent dans tous les secteurs de la vie économique et sociale. Le droit des assurances se trouve en outre aujourd’hui consolidé par l’élargissement de la notion d’insécurité applicable ainsi que par le développement de la catégorie des risques industriels et technologiques. Il en résulte notamment aujourd’hui un traitement juridique des risques catastrophiques et de masse. En matière médicale, il en résulte également diverses formes de traitement de l’aléa thérapeutique.

En pratique, le droit de l’assurance vise tout d’abord la protection de l’assuré. Il vise également la protection de l’assureur contre l’assuré négligeant ou de mauvaise foi, voire la protection de la confiance dans le système même de l’assurance. Du point de vue subjectif, le droit de l’assurance vise à neutraliser au profit de l’assuré les conséquences financières d’un risque en le mettant à la charge de l’assureur moyennant rétribution. Du point de vue objectif, son principe procède de l’opération de mutualisation sociale des risques. Son équilibre financier est alors assuré par un calcul de probabilité qui fait que le risque imprévisible au niveau individuel devient en fait prévisible lorsqu’il est appréhendé de manière collective.

Dans un égal souci de prévisibilité, le droit des successions s’attache aujourd’hui à faire reculer le caractère impératif de l’interdiction des pactes sur succession future. En matière de santé des personnes, le besoin d’anticipation des imprévisibilités liées à l’allongement de la durée de vie et à l’altération des facultés humaines a également eu raison de certaines règles impératives touchant notamment le domaine des incapacités. Le droit contractuel se trouve donc aujourd’hui étoffé de dispositions à caractère extrapatrimonial régissant les périodes de fin de vie. A côté de la traditionnelle gestion judiciaire de la tutelle, ceci prend la forme de l’auto-tutelle en droit espagnol, du mandat pour soins de vieillesse en droit allemand et du mandat de protection future en droit français.

En droit des contrats financiers, l’imprévisibilité est souvent la règle. Au delà de la classique appréhension du contrat sans prix, il y a en fait une vraie difficulté à fixer, au moment de la signature du contrat onéreux, un prix intangible pour l’avenir en raison des imprévisibilités du marché futur et de la valeur des monnaies. Il en a donc résulté, d’une part, un assouplissement de la règle traditionnellement intangible de la détermination contractuelle du prix et, d’autre part, l’apparition de mécanismes contractuels d’ajustement dans le temps.

Dans le premier cas, opérant un véritable revirement, la jurisprudence française du 1er décembre 1995 s’attacha à exclure la question de la fixation du prix du champ d’application de l’article 1129 du Code civil qui édicte qu’ « il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce ». Dans le second cas, il existe aujourd’hui des mécanismes respectivement d’indexation automatique, de consentement ultérieur des parties en cas de cession de droits sociaux et de rémunération variable du contrat de travail. La conséquence en est enfin un renforcement du contrôle de l’abus de droit par le juge et un déplacement relatif du centre de gravité de ce contrôle du domaine de la formation à celui de l’exécution du contrat.

3) L’imprévision d’ordre public : des garanties juridiques offertes à l’imprévisibilité de certains faits.

Au-delà du strict domaine contractuel, il existe un traitement de l’imprévision qui procède de l’ordre public en vue, à l’inverse, d’en garantir tout ou partie des éléments et des effets. En pratique, sans disparaître pour autant, l’imprévisibilité des faits tend effectivement à reculer au gré des découvertes scientifiques et de l’évolution des techniques. Le développement de l’information et l’accélération de sa circulation favorisent également la prévision et permettent de mieux apprécier la part d’imprévisibilité dans les faits futurs. Il peut néanmoins en résulter des conséquences indésirables.

Dans ce cas, le droit peut être amené à introduire une impossibilité juridique susceptible de se substituer à l’impossibilité matérielle antérieure dans le but d’interdire ou de restreindre une prévision devenue possible. Il en résulte l’apparition de mécanismes de maintien de l’imprévisibilité du fait qui prennent la forme de règles d’ordre public visant à garantir certains droits fondamentaux des personnes ou à s’assurer du bon fonctionnement de l’économie de marché.

Dans le premier cas, les progrès de la science génétique permettent de mieux déterminer les états de santé futurs des individus. Ceci peut néanmoins donner lieu à des dévoiements quand il en est fait un usage non approprié ou discriminatoire. Il s’agit alors pour le droit de prohiber ou de limiter l’accès des tiers à l’information génétique ainsi que l’usage qui en est fait.

La question se pose particulièrement au regard des possibilités d’anticipation génétiques à visée eugénique. Ainsi peut-il en être des tests génétiques et tout particulièrement des tests prénataux. En-deçà de l’interdiction de l’eugénisme de l’article 16-4, al. 2 du Code civil, le concours de la loi peut donc prescrire une limitation des tests génétiques à ce qui est nécessaire à la prévention des risques de « maladie génétique d’une particulière gravité ».

Au-delà de la situation des personnes, l’ordre public intervient également pour garantir l’imprévisibilité nécessaire au bon fonctionnement des marchés commerciaux et financiers. En économie libérale, l’imprévisibilité des marchés entre concurrents est en effet un objectif en soi qui a pour objet de garantir le jeu des compétitivités ainsi que la vérité des prix. Dans ce cadre, le principe de la loi du marché requiert notamment la prohibition des ententes anticoncurrentielles. Sur le fond, le caractère d’ordre public qui résulte de cet impératif va donc bien au-delà de ce que requièrent le seul principe du secret des affaires.

Dans ce cadre, l’égalité recherchée passe par la communication imposée de certaines informations en vue d’éviter les distorsions de concurrence ou, à l’inverse, par la prohibition de la communication de certaines autres informations afin de prévenir notamment les délits d’initiés. Dans le premier cas, l’échange d’informations entre entreprises est donc facilité voire exigé. Dans le second cas, l’article 101 du TFUE transposé en droits nationaux de la concurrence interdit notamment l’échange d’informations sur les choix stratégiques futurs des opérateurs concurrents ainsi que sur les prix qui y sont associés.

François Campagnola Juriste d'entreprise