Si nous partons de l’exemple d’un physicien qui propose et réussit à publier une théorie fausse... on peut supposer que tôt ou tard cette fausseté va être découverte par les procédures d’évaluation et de vérification.

Parce qu’une théorie fausse dans ce domaine précis ne réussit pas à modifier la réalité qu’elle prétend expliquer faussement. De même si un économiste propose une théorie fausse, la mise en œuvre de cette théorie montrera tôt au tard sa fausseté [1].

Dans les domaines où il y a moins de formalisation (où les moyens de vérification objectifs sont plus difficiles à mettre en place) il est plus difficile de mettre en évidence la fausseté d’une théorie.

A titre d’exemple, les « croyances » objectivement fausses peuvent se maintenir pour de longues périodes sans pour autant modifier la réalité à laquelle elles prétendent se référer [2]. Par conséquent, une théorie fausse, ne pourra pas toujours modifier l’objet auquel elle se rapporte et vice versa.

Mais, nous affirmons que cela ne se passe pas ainsi dans les univers normatifs et notamment en Droit. En effet, le droit a cette propriété extraordinaire qui est la suivante : si l’on essaie de le décrire selon une théorie fausse on réussira à en modifier la fonction.

Les théories fausses finissent par modifier la réalité qu’elles prétendent prendre pour objet dans leur proposition, selon des propositions fausses. Le droit fait ainsi partie de ces domaines falsifiables. De la sorte, qu’une théorie fausse peut réussir à modifier la réalité du Droit. Exemple : des arguments absurdes peuvent être validés par un juge lors d’une requête.

C’est donc, à partir de cette thèse initiale, que nous allons d’analyser le cas en l’espèce, le « burkini », c’est-à-dire, la théorie des « libertés fondamentales », appliquée déraisonnablement par le Conseil d’État à une « obligation religieuse » caractérisée par la soumission, l’inégalité des sexes, le discrédit moral du corps de la femme, etc.

Le 26 août 2016, à travers l’ordonnance n°402742,402777, le Conseil d’État dans son considérant 6, affirme que : « […] L’arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle. […] » [3].

Ainsi, le juge des référés du Conseil d’État conclut que l’article 4.3 de l’arrêté contesté a porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle.

Suivant l’argumentation du Conseil d’État, ce raisonnement signifie qu’une loi interdisant le « burkini » sur les plages serait incontestablement contraire à la Constitution !
Mais, ces arguments juridiques développés, sont-ils in fine des hypothèses d’un « malin juriste », qui sera ici le Conseil d’État ?

I. L’hypothèse du « malin juriste » et la transformation de la réalité juridique

Tout d’abord, qu’est-ce qu’un « malin juriste » [4] ?

Dans notre cas d’hypothèse du « malin juriste », c’est le juge qui considère que le droit positif ne convient pas aux intérêts communautaristes, et au lieu de chercher à modifier ce droit par les mécanismes institutionnels, démocratiques, il va imposer une vision fausse du réel juridique, c’est-à-dire, une présentation intentionnellement fausse du droit en vigueur.

Si le nombre de « malins juristes » est suffisamment grand et leur prestige est reconnu (Conseil d’État, Cour de cassation, professeurs universitaires, par exemple), à partir d’une certaine durée, ces « décisions de justices fausses », et cet enseignement faux peuvent devenir dominants. Ainsi un jour le Droit sera, et deviendra, ce que cette « décision fausse » a été présenté comme programme alternatif au vrai Droit.

Or la démonstration de la réalité d’une manière intentionnellement différente est facilement acceptée, et la transformation de la réalité juridique par cette présentation peut se produire sans grandes contestations dans le monde du Droit, ce qui diffère des autres disciplines où le fait que le faux devienne vrai ne sera pas accepté sans contestation.

C’est pour cela, qu’il y a donc une différence entre les idéologies générales et les idéologies juridiques (particulières) :

• Dans les idéologies générales, le système des croyances suit des considérations pragmatiques au profit de quelques uns (dans le cas du « burkini », il s’agit des communautés religieuses musulmanes), mais ce système de croyances ne peut pas remplacer le monde réel. La problématique ici est de construire une théorie expliquant l’adhésion à ces croyances et à leur évolution.

• Par contre, dans les idéologies juridiques, même si l’élément de la possibilité de distinction entre le vrai et le faux et la possibilité de créer un monde fictionnel qui n’a rien à voir avec le monde réel, se maintient comme dans les idéologies générales, la différence est que ce monde fictionnel (liberté religieuse par exemple) peut arriver à remplacer le monde réel (liberté fondamentale par exemple).

Or, cela pose aussitôt un problème, parce que si nous acceptons la distinction stricte entre ce qui est objectivement vrai et ce qui est objectivement faux, il paraît difficile qu’un énoncé faux puisse en même temps être un énoncé vrai.

Premier exemple, si nous prenons un grand professeur de droit constitutionnel américain, et nous lui demandons de retracer l’histoire depuis l’adoption de la Constitution des États-Unis en 1787. L’évolution en termes juridiques du système américain paraîtra difficile sans prémisses additionnelles.

Bruce Ackerman, dans We the People (1991/1998) affirme que la Constitution du droit constitutionnel répond à des exigences très particulières, celle de 1787 jusqu’à celle de l’an 2000, et il n’est pas possible d’expliquer l’ensemble des événements juridiques dans les termes de la Constitution. C’est pour cela, qu’il nous faut des prémisses additionnelles, ce qui le conduit à présenter une sorte de 2e Constitution qui serait la vraie Constitution américaine. Ce qui nous autorise à nous poser la question suivante : est-ce qu’aujourd’hui nous sommes vraiment dans les règles que les textes constitutionnels ont définies à l’origine ?

Par conséquent, comment comprendre qu’un énoncé faux puisse être en même temps un énoncé vrai ? De fait, cette question apparemment absurde semble être pourtant au regard de la doctrine dominante une parfaite banalité.

Les topos juridiques courants, ont communément admis :

• Le principe est la continuité dans un système juridique, qui dépend du fait que les règles s’appliquent selon les règles applicables. Mais la doctrine pense différemment, elle considère que le juge doit être audacieux car il est par nature créateur, c’est ce qui caractérise l’évolution du droit.

• Quand le juge n’applique pas un texte, la doctrine considère qu’il n’a pas violé une règle mais qu’il a plutôt « consacré » une chose (par exemple les arrêts du Conseil constitutionnel sur la protection des droits fondamentaux, qui consacre cette protection même si la Constitution de 1958 ne la contienne pas).

• Il est admis aussi, que si la doctrine n’est pas une source formelle du droit, elle est au moins une source matérielle, c’est ainsi qu’il est admis le fait que les conceptions doctrinales puissent déterminer l’application de la loi, même si cela n’est pas prévu par la Constitution ou par la loi ou s’il s’agit d’une violation des règles constitutives. Autrement dit la doctrine peut, sans habilitation expresse, adopter une interprétation contra legem de la loi.

Selon une certaine école, le propre de l’étude du droit consiste dans l’analyse de l’adaptation constante à une réalité complexe et changeante, et pour laquelle il serait vain d’exiger l’application d’un schéma scientifique traditionnel ou un formalisme exégétique [5]. De ce fait, Chaïm Perlman affirme qu’« une bonne loi ne doit pas être intangible », elle est « essentiellement pratique ». Un système juridique fixant des règles constitutives pour la validité des actes produirait une théorie fausse qui n’aurait rien à voir avec la réalité du droit, puisque la pratique falsifie la théorie [6].

II. La théorie du « malin juriste » à l’épreuve de la jurisprudence

Le cas de la jurisprudence française

Commençons par l’arrêt TC 8.02.1873 Blanco, qui est considéré comme un acte fondateur du droit administratif, affirme l’existence de règles spécifiques pour déterminer la responsabilité de l’État. Le problème est qu’à l’époque la seule règle applicable était le droit commun celui du Code civil.

Or, le juge administratif n’est le juge que de la légalité.

Ainsi nous pouvons dire que cet arrêt est en réalité une violation du droit en vigueur. Une fois ce principe est acquis, on peut aller beaucoup plus loin et développer un droit de la responsabilité en contradiction même avec le droit administratif : c’est ainsi que l’on a développé un régime de responsabilité sans faute.

On peut même aller plus loin, dans l’application de ce mécanisme de responsabilité au cas de la loi : on a ainsi une responsabilité sans faute du fait de la loi :

• L’arrêt du Conseil d’État Société Anonyme des produits laitiers La Fleurette (1938) : dont les considérations que nous pouvons leurs appliquer dans certaines circonstances une loi formelle qui puisse être à l’origine d’une condamnation en responsabilité pour l’État, et qui peut donner lieu à un dédommagement non prévu par la loi. Or le Conseil d’État qui est considéré comme le gardien de la légalité, même s’il remet en cause le principe même de la légalité comme limite ultime des normes de référence que constituent la loi formelle, introduit un contrôle de constitutionnalité de la loi par le juge administratif, qui est exclu par le système de la III République.

• L’arrêt Dame Lamotte (17 février 1950) : dont une loi édictée sous le régime de Vichy, sans qu’elle soit abrogée ou déclarée caduque ou nulle, exclut tout recours administratif. Bien qu’il est considéré par le Conseil d’État n’excluant pas un type particulier de recours, dépassant ainsi le principe de non contradiction (ex falso quodlibet sequitur).

Dans le système Common law, nous trouvons les mêmes types de raisonnement.

Le cas du Royaume-Uni

L’exemple de la décision Anismic est intéressante (dans la jurisprudence de la Chambre des Lords du 2.10.68 au 7.12.68 (Law Reports 1969), en particulier dans l’affaire Anismic Ltd v. Foreign Compensation Commission (1969)), car elle est beaucoup plus formaliste dans son style pour arriver tout de même au même résultat que le droit français. Le principe de non contradiction appliqué aux limites à ne pas dépasser (ex falso quodlibet sequitur).

Le cas de la jurisprudence de la Cour Suprême USA

On peut se référer également au célèbre arrêt Cour Suprême USA Marbury vs Madison 1803 : même si l’art.3 C. USA fait de la Cour Suprême la juridiction suprême du pays, rien ne lui attribue la compétence de contrôler la loi formelle votée par le Congrès.

Si cette décision marque bien la naissance d’un système de contrôle diffus de la constitutionnalité des normes à l’américaine, il n’en demeure pas moins que l’on peut se demander en quoi consiste la validité de cet acte qui n’est pas prévu par la Constitution ?
Présentement, on peut penser que ce qui n’est pas dans la Constitution n’est pas juridique.

Lors des travaux de la Convention de Philadelphie, on évoque l’hypothèse de la contrariété de la loi avec la Constitution, et on se demande s’il convient d’adopter des règles pour ce cas de figure. Un groupe de députés propose l’introduction de ce que l’on appelait alors un « veto spécifique », comme cela existait à l’époque dans la Constitution de l’État de New York : lorsque le corps législatif votait une loi, une fraction de représentants, pouvait exiger que la constitutionnalité de ce texte soit examinée par un organe particulier composé de plusieurs hommes politiques et juge. Que cet organe spécifique pouvait alors exercer un droit de veto, un acte politique motivé par des raisons de conformité constitutionnelle.

Cette proposition a été rejetée, mais lorsque l’on a soumis au débat cette proposition, les membres de la Convention de Philadelphie ont justifiés leur refus en disant que puisqu’ils adoptent une Constitution écrite il s’en suit que dans ce système, que les juges auront nécessairement la compétence de contrôler la conformité de la loi formelle à la loupe de la Constitution. Par ailleurs, durant la période de ratification, les auteurs considèrent en majorité que le contrôle de constitutionnalité est un élément implicite de la construction de la répartition des compétences [7].

Le cas de la jurisprudence allemande

La Décision Lüth (de la Cour constitutionnelle Fédérale Allemande, 15 janvier 1958), dont les éléments contextuels de la décision, se basaient sur la rédaction de la nouvelle constitution en 1948-1949.
Cette constitution était caractérisée par trois éléments :
1) L’introduction d’un système de justice constitutionnelle (système selon lequel toute loi contraire à la Constitution est dépourvue d’existence), ce système pose le problème des effets d’une déclaration d’inconstitutionnalité 20 ans après la promulgation de la loi, car si cette loi est devenue inexistante, la Cour doit se prononcer sur tous les actes produits par cette loi inexistante. Donc, dans ce système de justice constitutionnelle toute loi qui serait en contradiction avec la Constitution est invalide [ab initio], c’est-à-dire dépourvue d’existence.
2) Une place forte accordée aux droits fondamentaux (permission attribuée par la norme constitutionnelle et entraînant la nullité de toute décision législative contraire). Chaque personne peut avoir accès à la Cour Fédérale si elle estime que ses droits fondamentaux ont été violés car ici le concept même de droits fondamentaux est un lot, il s’agit de permissions attribuées par la norme constitutionnelle et entraînant la nullité de toute disposition législative contraire.
3) La conception extrêmement vaste de la possibilité d’introduire un recours. On peut noter que le concept de droits fondamentaux est lui-même affecté par cette troisième particularité. Par exemple, on dira qu’il n’y a pas de droits fondamentaux en France parce qu’il n’y a pas cette possibilité de recours, alors que la structure d’un droit fondamental peut être conceptuellement parfaitement distinguée du droit spécifique d’introduire en dernier lieu un recours lorsqu’un tel droit a été violé.

Le catalogue des droits de la Constitution allemande est classique, mais avec des particularités, telle que par exemple l’article 1 qui établit que la dignité humaine est inviolable, toutefois sans définir ce qu’est la dignité humaine. Pour la première fois sont introduites des clauses en cas de conflits entre droits (théorie de l’accumulation : c’est-à-dire, que cela pose un problème de considérer que plus nous avons des droits dans le catalogue, plus nous avons des libertés. Cela n’est pas le cas, car comme pour le capital, plus il s’accumule, plus il se limite aux uns et aux autres). Ces conflits sont des conflits entre droits et non pas entre personnes.

Examinons l’exemple du raisonnement adopté dans la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 15.01.58 Lüth.

Les faits.

Un haut fonctionnaire d’Hambourg publie et fait afficher un appel au boycott d’un film de Veit Harlan (cinéaste de l’époque nazi). Harlan s’adresse aux tribunaux et ces dernier appliquent la loi en vigueur (on n’a pas le droit de mettre en question la réputation d’une personne) et admettent que cette loi est bien appliquée à Mr. Lüth en vertu de la Constitution [8].
Monsieur Lüth saisie la Cour Constitutionnelle qui établit :
• Que les droits fondamentaux peuvent être limités.
• Que la liberté d’expression est constitutive d’un ordre démocratique.
• Que les lois posent les limites, mais ces limites doivent être elles mêmes interprétées à la lumière de ce droit fondamental exprimant une certaine valeur (c’est la première fois qu’apparaît ce terme stratégique de valeur dans la jurisprudence allemande). La Constitution n’est donc pas neutre et on ne peut pas lire l’art 5 de Loi Fondamentale allemande comme il est écrit.
• La Constitution pose un ordre non neutre de valeurs. Il existe d’autres dispositions dans la constitution, selon lesquelles on n’accepte pas toutes les idées politiques (proscription de partis contraire à la démocratie par exemple).

Ainsi si on agit contre la démocratie et la liberté, on perd le privilège des droits fondamentaux (c’est la conception d’une démocratie limitante). Mais s’il existe aussi des dispositions qui permettent de penser qu’il ne s’agit pas d’un ordre non-neutre de valeur. Cela n’implique pas que les autres dispositions sont aussi non-neutres. Or il s’agit bien là d’une déduction surprenante de la part de la Cour allemande.

Il convient par ailleurs d’opérer une pondération (idée civiliste transposée au droit constitutionnel), permettant de redresser dans le cas concret l’application de la loi au regard de cet ensemble de valeurs. C’est un concept intéressant que l’on introduit à partir de conceptions élaborées par les juges constitutionnels en situation de conflit entre des exigences de même degré et de force équivalente. La pondération permet de redresser, dans le cas contraire, l’application de la loi au regard de cet ensemble de valeurs. Ainsi le juge ordinaire a pu violer le droit à l’expression, puisqu’il n’avait pas correctement reconnu l’importance de la liberté d’expression, même quand elle se trouve en conflit avec les intérêts privés d’autres personnes. Ainsi la Cour Constitutionnelle a cassé le jugement du tribunal de Hambourg qui a violé le droit fondamental d’expression de Monsieur Lütf .

III. Le quote-part de ce raisonnement à notre cas « burkini »

Ce raisonnement est intéressant parce qu’il est construit comme un raisonnement philosophique et par conséquent il doit répondre aux mêmes exigences que tout raisonnement en particulier philosophique.

De fait, la validité (logique/ juridique) correspond à la manière dont les prémisses et la conclusion concordent logiquement dans des arguments réussis [9]

Les prémisses considérées comme vraies, sont celles dont on ne peut pas tirer de conclusions fausses.

Or, dans le cas du « burkini », le rapport entre les prémisses et la conclusion semble pour le moins problématique.

Et cela d’autant plus que l’on aurait pu imaginer une démarche alternative, le Conseil d’État aurait pu considérer que peut-être les arrêtés en question permettant aux associations islamistes et la Ligue des Droits de l’Homme (LDH) de se pourvoir en justice n’était pas conforme à la Constitution. Le juge des référés aurait pu introduire un recours préjudiciel pour un contrôle concret et examiner la constitutionnalité de l’arrêté en question, or cette voie qui correspond à la conception générale d’un système de contrôle de constitutionnalité n’est pas celle qui a été empruntée.

En d’autres termes la décision appliquée à ce cas, n’applique apparemment aucune loi, et risque de faire jurisprudence. D’autant plus que la question n’est pas encore été soulevée par la doctrine. Le seul texte législatif dont le Conseil d’État statuant sur son fondement est l’article L. 521-2 du Code de justice administrative statuant sur l’urgence.

Les juges du Conseil d’État se trouvaient sans doute dans un dilemme moral mais il n’en reste pas moins que la construction argumentative de l’ordonnance rendue est extrêmement problématique. Une autre voie était possible mais elle n’a pas été empruntée et elle n’aurait pas eu les mêmes conséquences à long terme.

A long terme, ce cas « burkini » va devenir emblématique d’une nouvelle conception de ce que serait le droit constitutionnel français, qui ne serait pas simplement le texte écrit mais qui serait un ordre objectif de valeurs dont chacun pourrait se prévaloir contre un autre devant toutes les juridictions. En effet, le cas « burkini » est fondateur du nouveau droit constitutionnel français. Pour vraiment pointer une contradiction du droit.

Dans un cas de jurisprudence constitutionnelle française, nous évoquons la décision 71-44 DC de 1971, dont un groupe d’intellectuels fondent une association, le préfet refuse de leur délivrer le récépicé. Suite à ce fait, le Sénat demande d’examiner la loi d’association au Conseil constitutionnel. Le Conseil va déclarer que la disposition étant contraire aux principes et aux valeurs constitutionnelles, était contraire à la Constitution et notamment à son préambule.

Le problème est que le Préambule ne faisait pas partie de la Constitution. Mais le Conseil constitutionnel considère, au contraire, que le Préambule fait partie du droit constitutionnel, ce qui nous renvoie à tout un ensemble de notions générales. Le problème, c’est que cela va abolir ces idées fondamentales du droit constitutionnel européen [10], car on peut avoir des normes valides mais qui n’ont pas de texte légal en vigueur.

Conclusion

Nous débouchons sur une conception qui rejette le formalisme, et qui va trouver son prolongement dans l’idée qu’une norme formellement législative devrait en vérité présenter d’autres qualités que celles exigées par la Constitution écrite en matière de procédure (ex. si une norme n’est pas intelligible, elle peut pas être une norme valide).

Les exigences matérielles de rationalité sur les exigences formelles s’élargissent ainsi [11]. Il ne s’agit plus d’une absence objective de signification, mais ce que l’on contrôle c’est une absence subjective d’intelligibilité (même si cette exigence n’est pas dans la Constitution). Selon le Vice Président de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (M.Wildhaber Rozakis), la jurisprudence de la Cour serait le droit commun valide en matière des droits de l’homme dans l’espace européen. Les arrêts de cette juridiction ne concerneraient pas seulement des cas en l’espèce, mais auraient aussi un statut général et abstrait. Même si cela ne se fond pas sur aucun article de la Convention. Ces normes se trouveraient dans les motifs, et l’embarras est justement le caractère de ces motifs qui peuvent être contradictoires.

Ahlem Hannachi PhD in international criminal law and criminal policy (Panthéon-Sorbonne University-Paris 1) The master Philosophy Ethics fundamentally (Panthéon-Sorbonne University-Paris 1) Trainee lawyer (Law Office E.Z. Sadeg) - Paris (France) Private Consultant / Auditor\'s Quality -Paris (France -Egypt)