Afin de mettre un terme aux divergences nées entre le juge judiciaire et le juge administratif concernant la possible exploitation d’un fond de commerce sur le domaine public, la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel a d’ailleurs inséré un article L. 2142-32-1 dans le Code général de la propriété des personnes publiques qui dispose :
« Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

Le prix de cession d’un fonds pouvant donc être calculé en fonction de son chiffre d’affaires, y compris de celui généré par son éventuelle terrasse exploité sur le domaine public, il est donc indispensable, avant de se lancer dans une opération de rachat de fonds, de vérifier la part du chiffre d’affaires générée par une éventuelle terrasse et de s’assurer de la possible poursuite de son exploitation une fois la cession intervenue.

Pour mémoire, les autorisations d’occupation du domaine public (AOT) sont de deux ordres :
 le permis de stationnement (article 2213-6 du Code général des collectivités territoriales) qui autorise l’occupation sans emprise au sol (terrasse ouverte, étalage, stationnement d’une camionnette ou food truck par exemple). Ce permis doit être demandé auprès de l’autorité administrative chargée de la circulation : mairie ou préfecture, s’il s’agit d’une route nationale, départementale ou certaines artères de la ville,
 la permission de voirie (articles 2122-2 et 2122-3 du Code général des collectivités territorial), laquelle est requise pour une occupation privative avec emprise au sol (terrasse fermée, kiosque fixé au sol par exemple). Elle peut être obtenue auprès de l’autorité administrative chargée de la gestion du domaine public : mairie, s’il s’agit du domaine public communal.

Une AOT est une autorisation :
 à caractère personnel et non réel de sorte qu’elle ne peut être ni cédée, ni sous-louée, ni vendue à l’occasion d’une cession de fonds de commerce ;
 précaire : elle n’est donc valable que pour une durée déterminée. Elle est le plus souvent annuelle ou saisonnière ;
 révocable : elle peut être suspendue ou retirée à tout moment, sans préavis, ni indemnité, notamment pour faciliter l’exécution de travaux ou le déroulement d’une manifestation. Le retrait d’un permis de voirie reste toutefois soumis au contrôle du juge administratif qui vérifie l’existence d’une raison sérieuse. L’AOT peut également être résiliée si son bénéficiaire ne respecte pas les conditions de sa délivrance (par exemple, non-paiement de la redevance, non-respect des horaires précisés dans l’arrêté, fonds de commerce en liquidation judiciaire, etc.).

Autrement dit, une cession de fonds de commerce de café, restaurant, brasserie avec terrasse, doit poser la question de l’obtention d’une nouvelle AOT étant précisé que l’exploitation d’une terrasse au titre d’une précédente OAT n’est pas une garantie de la délivrance d’une nouvelle.

Il importera donc au cessionnaire d’un fonds de commerce de :

1. Vérifier si le cédant respecte les conditions de délivrance de son autorisation,
2. Faire une demande anticipée d’autorisation étant précisé que celle-ci n’entraîne pas automatiquement l’attribution d’une OAT. Il est donc vivement conseillé au cessionnaire de faire de l’obtention de cette autorisation, une condition suspensive de la cession de fonds de commerce. Lorsqu’elle est accordée, l’OAT prend effet à réception de la preuve de la cession du fonds.

L’installation d’une terrasse ou d’un étalage en l’absence d’OAT ou en violation d’une OAT est pénalement sanctionnée et entraîne l’application d’une amende de 5e classe de 1 500 euros.