Les dispositions de la loi sur l’état d’urgence renforcent considérablement les pouvoirs de l’exécutif, malheureusement pas toujours dans les limites de l’État de droit, et présentent une évidente fragilité constitutionnelle et conventionnelle (puisque le gouvernement a indiqué au Conseil de l’Europe qu’il usait de la faculté de déroger à la Convention européenne des droits de l’Homme et du citoyen sur le fondement de son article 15 , invocable « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation »).

À l’évidence, ce régime doit rester exceptionnel.

Préambule

La nuit du vendredi 13 novembre 2015, alors que la France subit une série d’attaques meurtrières revendiquée par l’État islamique, causant 130 décès et de nombreuses victimes, François Hollande déclare l’état d’urgence.

Trois jours après les attentats, et au vu de la menace terroriste pesant sur la France, le Parlement est saisi d’un projet de loi modifiant la loi du 3 avril 1955 (adoptée peu après le début de la guerre d’Algérie) relative à l’état d’urgence et le prolongeant pour trois mois, soit jusqu’au 26 février 2016.

C’est dans ce contexte que le gouvernement a fait adopter la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 sur l’état d’urgence.

Depuis, l’état d’urgence a connu de nombreuses prorogations successives (quatre au jour de la rédaction du présent article), la dernière remontant au 26 juillet dernier, avec la loi du 21 juillet 2016, votée une semaine après l’attentat meurtrier de Nice : il est alors activé pour 6 mois, jusqu’au 26 janvier 2017 et assorti de nouvelles mesures antiterroristes.

Manuel Valls a d’ores et déjà indiqué, à l’aune des cérémonies de commémorations des un an des attentats du 13 novembre, le 14 novembre 2016, que l’état d’urgence sera reconduit au moins jusqu’à la fin des élections présidentielles.

Rappel liminaire sur l’état d’urgence

L’état d’urgence n’est pas expressément prévu par la Constitution.

En vertu de l’article 1 de la loi du 3 avril 1955, l’état d’urgence peut être activé « en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou en cas d’évènements présentant par leur nature ou leur gravité, le caractère de calamité publique ».

Cette même loi prévoit une double attribution de compétence de sorte que l’état d’urgence est décrété en Conseil des ministres pour une durée maximale de 12 jours, et au-delà, seul le Parlement est compétent pour le prolonger sans aucune limitation temporelle.

L’état d’urgence – comme tout autre état d’exception d’ailleurs – instaure, par définition même et au vu des menaces qui peuvent peser sur l’ordre public, une dérogation ou une suspension partielle ou totale de l’ordre constitutionnel. Il menace, par sa nature même, la liberté individuelle, au nom de la sécurité.

C’est ainsi que, contrairement à l’ordre constitutionnel ordinaire, la loi sur l’état d’urgence donne une marge de manœuvre considérable à l’autorité administrative.

Les pouvoirs exorbitants conférés par ce régime

Il confère des pouvoirs exorbitants au ministre de l’Intérieur et aux préfets.

En effet, le ministre de l’Intérieur ou les préfets peuvent décider de très nombreuses restrictions aux libertés pendant la durée de l’état d’urgence.

Ainsi, on peut envisager diverses interdictions comme celle de circuler, de manifester ou de se grouper, des fermetures de lieux tels que les débits de boissons, les salles de spectacle ou autres lieux de réunions divers, ou encore un contrôle de la presse et des publications.

De l’ensemble de ces mesures particulièrement restrictives envisageables, deux d’entre elles sont les plus emblématiques ou au moins celles qui ont fait l’objet du plus de commentaires : les assignations à résidence et les perquisitions administratives.

Or, dans la pratique, ces mesures se sont souvent accompagnées de graves abus.

Le ministre de l’Intérieur peut donc prononcer l’assignation à résidence de toute personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics, ce qui constitue nécessairement une entrave indéniable à la liberté.

Le préfet, quant à lui, dont le département se trouve tout ou en partie compris dans la circonscription territoriale où est déclaré l’état d’urgence, se voit doté de pouvoirs dont il ne bénéficie pas en temps normal.

Celui-ci peut, à titre d’exemple, interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixées par arrêté. Il peut également interdire le séjour à toute personne cherchant à entraver l’action des pouvoirs publics.

Le problème est que cette loi sur l’état d’urgence souffre d’un manque de transparence quant à la qualification de la menace pour la sécurité et l’ordre public, ou les actions susceptibles d’entraver l’action des pouvoirs publics.

Sont dès lors pointés l’absence de définitions claires, le manque de conciliation entre ordre public et liberté et le problème de la proportionnalité de la restriction à la liberté.

Ainsi qu’il l’a été rappelé précédemment, la loi sur l’état d’urgence facilite également les perquisitions.
Par l’article 11 de la loi du 20 novembre 2015, le ministre de l’Intérieur et les préfets sont autorisés à ordonner des perquisitions «  en tout lieu, y compris un domicile, de jour et de nuit », « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ».

Ces perquisitions doivent être réalisées en présence d’un officier de police judiciaire, et le procureur de la République doit en être informé, mais elles se distinguent radicalement des perquisitions dites judiciaires qui, elles, ne sont pas subordonnées à l’autorisation d’un juge.

En outre, ce n’est que si une infraction est constatée qu’un procès-verbal doit être dressé.
Il s’ensuit que le régime de l’état d’urgence est un régime administratif, entre les mains du gouvernement qui se voit doté, en quelque sorte, des pleins pouvoirs policiers, au détriment de la justice judiciaire, qui se trouve totalement écartée.

L’absence regrettable du juge judiciaire, garant du respect des libertés fondamentales

Toutefois le rôle du juge judiciaire est incontournable, dans la mesure où lui seul est le gardien des libertés fondamentales ou capable de se prononcer sur la privation de liberté d’une personne. Il s’agit d’un principe constitutionnel, inscrit à l’article 66 de la Constitution.

C’est la raison pour laquelle il est curieux de voir le juge judiciaire évincé pendant l’état d’urgence, période au cours de laquelle les libertés individuelles sont les plus susceptibles d’être menacées.

Si, par souci de sécurité, il est assez compréhensible que les décisions prises par les autorités administratives et policières soient prises en urgence, sans devoir passer –à priori par l’autorisation du juge judiciaire, l’on saisit mal pourquoi ces décisions ne pourraient pas être contestées devant lui a posteriori.

Il est important, voire essentiel, que le juge judiciaire reste le gardien des libertés fondamentales même en état d’urgence, pour préserver les intérêts en jeu.

Il est tout aussi essentiel que le justiciable qui a besoin d’un juge disponible, efficace et compétent pour faire vérifier qu’il n’est pas soumis à une décision arbitraire ou attentatoire à sa liberté, soit en mesure de le trouver…

En effet, à l’exception de l’Égypte, qui dispose d’un état d’urgence entièrement mis entre les mains du seul président, peu d’états vont aussi loin que la France dans la transgression, et encore moins les États démocratiques.

À titre d’exemple, en 2011, après avoir tenté de réduire à néant le contrôle du juge judiciaire sur les actes antiterroristes, le législateur britannique a été contraint de le réintroduire à la suite de sa condamnation par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Même en Israël, où l’état d’urgence est instauré depuis 68 ans puisque l’état d’urgence y est permanent depuis 1948, et où la sécurité du peuple israélien est placée au-dessus des libertés individuelles, un contrôle judiciaire est prévu pour les mesures prises par les autorités administratives : en effet, contrairement à ce que prévoit la loi française, en Israël, le juge judiciaire n’est pas exclu puisque si la Cour Suprême d’Israël laisse une large marge d’appréciation sur la déclaration de l’état d’urgence, elle exerce un contrôle sur le contenu des mesures et n’hésite pas à faire droit aux requêtes des requérants si les mesures prises sont illégales ou disproportionnées.

Ces quelques comparaisons pour comprendre que, depuis le 20 novembre 2015, la France risque malheureusement de devenir une exception parmi les démocraties.

Plus inquiétant encore, notre état d’urgence, en écartant de son rôle le juge judiciaire et les garanties par lui apportées en tant que gardien des libertés individuelles, atteint – fût-ce temporairement - la séparation des pouvoirs, principe fondamental de la démocratie représentative.

Le principe de la séparation des pouvoirs est pourtant inscrit à l’article 16 de la DDHC qui affirme : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. »

Les autres risques pour la démocratie

Outre l’évincement du juge judiciaire, l’utilisation abusive des pouvoirs accordés à la police et la dissolution de la séparation des pouvoirs, existe un autre risque inhérent à cet état d’exception qui commence à poindre dans l’horizon : le glissement progressif de l’état de droit vers un état d’urgence.
La prorogation répétée de ce régime qui est censé être temporaire en est la preuve.

Le 13 novembre 2016, soit un an après les attentats, le chef du gouvernement a d’ailleurs affirmé : « il est difficile aujourd’hui de mettre fin à l’état d’urgence. D’autant plus que nous allons nous engager dans une campagne présidentielle dans quelques semaines […]. Donc il faut aussi protéger notre démocratie ».

Autrement dit, au nom de la protection de la démocratie, on prolonge un état qui met à mal la démocratie.

Le commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Nils Muiznieks, a récemment affirmé : «  Plus l’état d’urgence dure, plus le risque est grand pour la démocratie et les droits de l’Homme ».

Ce risque était déjà patent lors des débats sur la constitutionnalisation de l’état d’urgence.

En effet, le projet de constitutionnalisation de l’état d’urgence mettait en place – et c’est où résidait essentiellement sa nouveauté (mais surtout sa dangerosité) – de nouvelles modalités de sorties par rapport à la loi initiale de 1955.

Des modalités de sortie qui permettaient d’ajouter six mois supplémentaires d’état d’urgence, une fois que le péril qui a conduit à décréter l’état d’urgence a cessé.

Autrement dit : quand il n’y a plus d’urgence, il y a encore un état d’urgence.

Ce projet de loi constitutionnelle, s’il avait été adopté, aurait donc, si ce n’est entériné, du moins préparé le terrain pour un état d’urgence permanent.

La solution serait-elle une constitutionnalisation ?

De toute évidence, le risque d’arbitraire est omniprésent en état d’urgence.

C’est pourquoi, même si l’état d’urgence s’applique actuellement sans aucun obstacle constitutionnel, il peut sembler intéressant de le constitutionnaliser.

Deux hypothèses de crise sont prévues dans notre Constitution de la 5ème République : les pouvoirs exceptionnels et l’état de siège, qui sont respectivement encadrés par les articles 16 et 26 de la Constitution.

Néanmoins, ni l’une ni l’autre de ces hypothèses ne sont d’actualité et l’état d’urgence ne figure nulle part dans la Constitution.

Or la Constitution, en tant que texte fondateur de la République, est la garantie des libertés des citoyens.

À ce titre, elle se doit donc de prévoir et d’encadrer toutes les situations qui dérogent à la légalité ordinaire dans lesquelles ces libertés pourraient être menacées.

Il parait donc incongru de laisser hors des garanties constitutionnelles le mode de gouvernement de l’état d’urgence.

En effet, et contrairement au projet de révision constitutionnelle initial, la Constitution doit se contenter de poser le principe de l’état d’urgence, tout en renvoyant les modalités du régime à une loi organique, parce qu’une loi organique est obligatoirement soumise au contrôle du Conseil constitutionnel avant sa promulgation et que le Conseil constitutionnel est le gardien des libertés et le garant du principe de légalité et de constitutionnalité.

Cette loi organique devrait également mettre en place un véritable contrôle judiciaire en permettant que les décisions prises par les autorités administratives soient contestées devant le juge judiciaire.

Enfin, la loi devrait conjuguer deux principes inhérents à l’état d’urgence : le principe de temporalité - l’état d’urgence est un état temporaire - et le principe de nécessité déclaré en cas de menace exceptionnelle.

Elle devrait donc impérativement prévoir une limite temporelle à la prorogation de l’état d’urgence.
Cette prorogation devrait ainsi être assortie d’un examen par le Conseil d’État, chargé de vérifier antérieurement à chaque prorogation si les circonstances exceptionnelles ayant conduit à l’état d’urgence sont toujours présentes, ainsi que d’une possibilité de recours éventuel devant le Conseil
Comme l’a très bien rappelé Jean-Marc Sauvé, Président du Conseil d’État : «  L’état d’urgence est un état de crise… [qui] ne peut être renouveler indéfiniment. »

La fin de l’état d’urgence ?

Il y a quelques jours, le 6 décembre dernier, l’état d’urgence s’est trouvé menacé par l’un de ses plus fervents partisans, Manuel Valls, démissionnaire de ses fonctions de premier ministre pour poursuivre ses ambitions présidentielles.

En effet, en vertu de l’article 4 de la loi sur l’état d’urgence : «  la loi portant prorogation de l’état d’urgence est caduque à l’issue d’un délai de quinze jours francs suivant la date de démission du gouvernement ou de dissolution de l’Assemblée nationale ».

Mais l’ex-Premier Ministre a « bien fait les choses », puisque la dernière loi de prorogation de l’état d’urgence avait prévu qu’une éventuelle prolongation serait votée le 21 décembre 2016, soit exactement 15 jours après sa démission.

Dans ces conditions, la France ne connaitra pas un seul jour sans état d’urgence ! Reste à savoir si le Parlement et le Sénat partageront le même avis…
Et… dommage pour la démocratie… !

Conclusion

Il convient de garder à l’esprit que même en état d’urgence, la démocratie et l’État de droit doivent rester l’urgence.

La France est loin d’être la seule démocratie confrontée à des attentats, et nombre d’états ont été amenés à prendre des mesures destinées à lutter contre le terrorisme.

Néanmoins, la réduction drastique - et peu compréhensible - des pouvoirs du juge judiciaire fait de la France une exception parmi les États démocratiques.

Noémie Saidi-Cottier Avocat associé Barreau de PARIS DROIT PÉNAL

Comentaires:

• 
  L’assignation à résidence , Kamel Daoudi , 22 décembre 2016

  Étant assigné à résidence depuis plus de 8 ans et demi, bien avant la mise en place de l’état d’urgence, ce dernier n’à fait que compliquer ma situation. Je sais combien l’état d’urgence est délétère pour les libertés individuelles, non seulement les miennes mais aussi celles de ma famille.
  Pour vous rendre compte par vous même de cette situation inextricable, je vous laisse juge, en consultant la page Facebook de soutien. Toute mon affaire y est explicitée.

  https://www.facebook.com/groups/173995883068449/

  Merci pour cet article instructif.

  Cordialement.