Par un arrêt du 27 janvier 2017 (req. n°397311), le Conseil d’Etat rappelle que si dans l’hypothèse d’une rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce dernier peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant, il ne peut, en l’absence de modification du contrat de sous-traitance, conclure un acte spécial modificatif avec l’entrepreneur principal, ayant pour objet de diminuer le droit au paiement direct, afin de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées. Au surplus, le Conseil d’Etat juge que dans l’hypothèse où la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal ne peut être recherchée, il appartient au maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité quasi-délictuelle du sous-traitant et de démontrer la violation des règles de l’art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires.

En l’espèce, le Port autonome de Marseille, devenu le Grand port maritime de Marseille a conclu avec la société Gardiol un marché public de travaux portant sur la construction d’un atelier destiné aux lamaneurs. Par acte spécial, le Port autonome de Marseille a accepté l’intervention de la société Dervaux en tant que sous-traitante de la société Gardiol, entrepreneur principal, a agréé ses conditions de paiement et lui a ouvert le bénéfice du paiement direct pour un montant de 116 375 euros HT. Ultérieurement, compte tenu de l’exécution partielle par le sous-traitant de ses obligations, le Port autonome de Marseille a conclu avec la société Gardiol un acte spécial modificatif ramenant à la somme de 59 796,25 euros HT le montant du droit au paiement direct ouvert à la société Dervaux. Le sous-traitant a saisi le Port autonome de Marseille d’une demande tendant au versement de la somme due au titre du droit au paiement direct des prestations effectuées. Eu égard au refus de ce dernier, le sous-traitant a saisi le Tribunal administratif de Marseille lequel a rejeté sa demande. Par un arrêt du 26 mai 2014, la Cour administrative d’appel de Marseille a rejeté sa demande. Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’Etat a cassé partiellement l’arrêt de la Cour et renvoyé l’affaire devant la Cour qui a une nouvelle fois rejeté sa demande. Saisi dans le cadre d’un second pourvoi, le Conseil d’Etat a cassé l’arrêt de la Cour administrative d’appel et réglant l’affaire au fond, annulé le jugement du Tribunal administratif de Marseille.

Plus précisément, d’une part, le Conseil d’Etat a rappelé que conformément aux dispositions combinées de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 114 du code des marchés publics, « en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées ». Statuant au fond, le Conseil d’Etat a constaté que si le sous-traitant ne contestait pas l’inexécution d’une partie de ses obligations (prestations de menuiserie aluminium), il en allait différemment pour les autres prestations demandées. Après avoir relevé l’absence d’éléments quant à la prétendue inexécution de certaines des prestations, il en a conclu que le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal ne pouvaient, par acte spécial modificatif, diminuer le droit au paiement direct ouvert au sous-traitant pour la part du marché dont il assurait l’exécution par l’acte spécial initial, pour tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées avaient été, selon eux, exécutées ».

D’autre part, la Haute juridiction a rappelé que faute de pouvoir rechercher la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal, titulaire du marché, il appartient au maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité des sous-traitants, sur le terrain quasi-délictuel, sous réserve de démontrer la violation des règles de l’art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Statuant au fond, le Conseil d’Etat a jugé que l’exécution des prestations avec retard n’était pas constitutive d’une violation des règles de l’art. Il a donc fait droit à la demande du sous-traitant.

Il ressort de cet arrêt que la modification du contrat de sous-traitance est la condition sine qua none à la diminution du montant du droit au paiement direct du sous-traitant. La simple faute tirée de l’inexécution du contrat de sous-traitance est insuffisante pour engager la responsabilité du sous-traitant sur le terrain quasi-délictuel.