La CEDH s’était déjà prononcée sur la question de la reconnaissance d’une présomption de maternité dans le cadre d’un couple des femmes ayant conclu un partenariat civil en Allemagne, mais à la différence de la présente affaire, la partenaire de la mère de l’enfant n’était pas la mère génétique de l’enfant et l’enfant n’était pas requérant devant la Cour. Ainsi, par une décision du 7 mai 2013, elle a rejeté une telle revendication dans l’affaire Boeckel et Gessner-Boeckel c. Allemagne considérant que « pour des considérations biologiques », les deux requérantes ne se trouvaient pas dans la même situation qu’un homme et une femme mariés : « si une des partenaires d’un partenariat civil donne naissance à un enfant, il peut être exclu, pour des considérations biologiques, que l’enfant descend de l’autre partenaire. La Cour accepte que, dans ces circonstances, il n’y a pas de base factuelle pour une présomption légale que l’enfant descend de la deuxième partenaire. Compte tenu de ces considérations, la Cour juge que les requérantes ne se trouvent pas dans une situation similaire à un homme et une femme mariés quant aux mentions inscrites dans le certificat de naissance au moment de la naissance » [1].

L’affaire R.F. et autres concerne une femme (la deuxième requérante) qui a apporté ses ovocytes, fécondées in vitro avec le sperme d’un donateur anonyme, l’embryon ainsi formé étant implanté dans l’utérus de sa partenaire (la troisième requérante) qui a porté et donné naissance à l’enfant (le premier requérant). D’après la loi allemande, la mère d’un enfant est celle qui l’accouche. La deuxième requérante, mère génétique de l’enfant, a sollicité aux autorités internes d’être inscrite en cette qualité sur l’acte de naissance du premier requérant. Les autorités ont refusé.
Il faut préciser qu’en droit allemand, les couples de même sexe n’ont pas accès à la procréation médicalement assistée (PMA), que le don d’ovocytes est interdit et que le donneur de gamète ne bénéficie d’aucune reconnaissance de maternité/paternité légale. L’adoption de l’enfant du partenaire de même sexe étant permise en Allemagne, la deuxième requérante a adopté entre temps le premier requérant. Cette adoption lui permet d’avoir tous les droits et les obligations parentaux. Néanmoins, les requérantes prétendent que le refus de reconnaitre la double maternité constituerait une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle et une atteinte à leur droit et à celui de l’enfant à la vie privée et familiale.

Selon les faits présentés par la CEDH, l’enfant est représenté par les deux requérantes, alors que leurs intérêts sont en conflit [2]. L’intérêt de l’enfant étant d’avoir une filiation cohérente et vraisemblable, il n’est pas certain qu’il coïncide avec celui des deux adultes qui souhaitent attribuer à l’enfant une double filiation féminine [3].

L’enjeu du litige est l’institution d’une présomption de maternité par la reconnaissance volontaire et/ou automatique de la double maternité féminine et par cela opérer une redéfinition de la notion des « parents » et de la filiation.

Il est évident que les requérantes, qui ont obtenu déjà la reconnaissance d’une double maternité de l’enfant, visent à franchir un pas de plus dans la reconnaissance des couples de même sexe en tant que « parents » d’un enfant. Elles désirent passer de la possibilité d’adopter un enfant à la reconnaissance volontaire (l’expression du consentement de la mère génétique avant la naissance de l’enfant) et/ou automatique (l’institution d’une présomption de comaternité) de la double maternité féminine par l’inscription de la mère génétique dans le certificat de naissance de l’enfant, alors que la mère qui l’a porté et qui lui a donné naissance y figure déjà. Il s’agit ainsi de l’attribution volontaire/automatique et « naturelle » de la double filiation féminine, sans pour autant mentionner le père. Le but est d’obtenir une reconnaissance que l’enfant est issu de deux mères « naturelles », que deux femmes peuvent engendrer un enfant, et que le premier requérant est « leur » enfant, car on voit bien qu’avoir une délégation partagée de l’autorité parentale ou la reconnaissance d’un lien de parenté par adoption n’est pas suffisante pour elles. Il s’agit, selon le modèle adopté en Espagne, de revendiquer l’attribution automatique et/ou volontaire, sur simple demande de la partenaire de la mère de l’enfant, de la double filiation féminine à la suite d’une PMA.

Effectivement, en Espagne, deux ans après l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, la comaternité est reconnue en droit de la filiation à la suite d’une PMA. La mère non biologique (génétique ou pas) peut reconnaitre la filiation de l’enfant né par PMA en exprimant sa volonté expresse avant la naissance, devenant ainsi sa deuxième mère « naturelle ». Certains couples lesbiens, pour montrer que les couples de femmes peuvent « procréer ensemble biologiquement » [4], ont recours à la « maternité partagée » ou à ce qu’on appelle la « réception d’ovocytes de la partenaire » (ROPA), où une femme fait don d’ovocytes et l’autre porte et donne naissance à l’enfant issue de la fécondation des ovocytes avec le sperme d’un donneur anonyme. Les activistes LGBT souhaitant instaurer une symétrie totale entre les couples de sexe différent et les couples de même sexe en ce qui concerne la filiation, avaient milité non seulement pour l’accès à la PMA pour les couples de même sexe mariés, mais aussi pour ceux qui ne sont pas mariés. Ils avaient également demandé l’institution de la présomption de maternité, tant pour les couples de femmes mariés que pour ceux qui n’étaient pas mariés et au-delà du recours à la PMA (pour les cas où l’engendrement ne se fait pas dans le cadre d’une clinique, mais par la « voie artisanale »). Finalement, les autorités espagnoles, considérant que deux femmes ne peuvent pas procréer ensemble, n’ont pas reconnu une présomption de maternité (comme cela existe pour les couples de sexe différent), rendant impossible une reconnaissance automatique de filiation. Elles ont accepté seulement la reconnaissance volontaire de la filiation.

Or, un enfant ne peut pas avoir une double filiation féminine. La filiation indique à l’enfant son origine, de qui il est né, qui sont ses géniteurs [5]. Biologique ou symbolique, elle est toujours établie en référence à la réalité biologique : seulement un homme et une femme peuvent procréer. Si la filiation n’est pas toujours vraie, elle doit toujours être vraisemblable pour indiquer à l’enfant son origine et lui permettre de s’inscrire dans la chaîne des générations. C’est la raison pour laquelle tant l’adoption [6] que la PMA imitent la réalité naturelle et la filiation biologique, exigeant un couple formé d’un homme et d’une femme en âge de procréer [7]. Ainsi, la filiation n’a rien à voir avec l’orientation sexuelle, comme le veulent faire croire les requérantes. Un enfant ne pourra jamais se représenter comme issu de deux femmes ou deux hommes, car ceux-ci n’auraient pas pu l’engendrer.
Si on admet dans la loi que les parents d’un enfant peuvent être deux personnes de même sexe, on organise de manière délibérée la privation de ses parents en les substituant avec des éducateurs. En dissociant la filiation du modèle naturel de la procréation on change le sens de la filiation : dans certains cas elle va indiquer l’origine de l’enfant (biologique ou symbolique), dans d’autres cas elle ne va plus le faire. Cela revient à abolir la parenté, fondée sur la différence sexuelle et l’engendrement biologique, en faveur de la parentalité, basée sur la volonté des adultes, leur engagement et leur investissement concernant l’enfant. Une fois permise l’incohérence dans la filiation, il serait impossible de trouver des réponses justes à des situations comme celle dans la présente affaire.

Absence d’ingérence et d’atteinte de l’État au droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale

L’article 8 de la Convention a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics [8] et peut engendrer de surcroît des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée [9]. Selon la jurisprudence de la CEDH, la vie privée et familiale peut s’exercer en dehors du mariage et des liens juridiques de filiation. Elle n’oblige pas les États « d’accorder un statut particulier » [10]. Ainsi, le refus des autorités d’enregistrer la deuxième requérante en tant que mère génétique de l’enfant sur le certificat de naissance de l’enfant ne constitue pas une ingérence dans les droits conventionnels des requérants. Nul ne les empêche de vivre ensemble comme ils le souhaitent et de jouir de leurs droits reconnus par la Convention [11]. Les droits des requérantes d’apporter des soins et d’éduquer l’enfant n’étaient pas affectés par ce refus non plus. D’ailleurs, comme l’a observé la Cour dans l’affaire Boeckel et Gessner-Boeckel c. Allemagne [12], il semble que les requérantes n’ont pas étayé de quelle manière le refus litigieux les a affecté ou les affecte directement [13].
A supposer même qu’il y aura une ingérence dans le droit des requérants à la vie privée et familiale, il faut admettre que celle-ci était conforme à la Convention, car motivée par l’intérêt supérieur de l’enfant et ses droits, notamment le droit d’avoir un père et une mère, à savoir une filiation et une généalogie cohérentes.

Il n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant d’avoir une double filiation féminine, mais d’avoir une filiation cohérente.

La jurisprudence de la Cour a souvent souligné que « l’intérêt de l’enfant » est un principe absolu qui prime sur tout autre intérêt [14]. Lorsqu’il s’agit d’établir un lien familial entre un adulte et un enfant, « une importance particulière doit être attachée à l’intérêt supérieur de l’enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l’emporter sur celui du parent » [15].

Il n’est certainement pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant de venir au monde suite au bricolage et aux manipulations procréatives qui, comme en l’espèce, non seulement le prive de sa filiation paternelle, mais lui imposent une double filiation maternelle. Admettre des filiations fantaisistes constituerait une atteinte grave à la sécurité dont l’enfant a besoin pour se développer, car la filiation est un élément essentiel de l’identité. Ainsi, le refus des autorités était nécessaire pour préserver le droit de l’enfant d’avoir une filiation cohérente, pour assurer la sécurité juridique des enfants [16], et aussi pour préserver la famille dans sa réalité naturelle [17].

Admettre qu’un enfant puisse avoir deux pères ou deux mères serait une pure fiction juridique, manifestement contraire à la réalité. La Grande Chambre a admis dans l’affaire S.H. c. Autriche [18] qu’il était légitime pour l’État de refuser de créer volontairement des situations complexes ne correspondant pas à la réalité naturelle.

Peut-on priver un enfant du droit reconnu à tous les autres enfants d’avoir comme parents un père et une mère ? Si tout enfant est issu de l’union de deux gamètes, l’un masculin et l’autre féminin, en quoi l’État pourrait-il prévoir a priori une classe d’enfants pour lesquels cette double origine serait niée et la maternité éclatée ? L’État, en tant que garant de l’ordre et de la filiation, qui a l’obligation de protéger les enfants [19] ne doit pas organiser un système de filiation qui, par la privation de l’enfant d’une double ascendance - maternelle et paternelle -, lui fait violence et le discrimine.
Seulement en considérant que le fait détermine le droit on pourra imposer à un enfant une double filiation féminine reconnue de manière volontaire ou automatique.

Absence de discrimination des requérantes en raison de leur orientation sexuelle

Selon la jurisprudence de la CEDH, « discriminer c’est traiter différemment, sans aucune justification objective et raisonnable, des personnes se trouvant objectivement dans la même situation ou dans une situation similaire » [20].
Force est de constater que, du point de vue de la procréation et de la filiation, il y a une distinction de nature et de situation objective, d’une part, entre le couple de sexe différent et le couple de même sexe, et d’autre part, entre le couple de sexe différent infertile/stérile et le couple de même sexe.
Si le couple formé d’un homme et d’une femme, par leur différence et leur complémentarité sexuelle permet de fonder une famille, de garantir à l’enfant une filiation cohérente et vraisemblable, le couple de même sexe est par nature infertile, n’a pas cette vocation et il n’est donc pas concerné par la filiation en tant que couple.
En ce qui concerne le couple de sexe différent infertile/stérile et le couple de même sexe, il faut relever que le premier couple est dans une situation pathologique. En outre, d’une manière générale, les techniques d’assistance médicale à la procréation ne sont autorisées « qu’au profit des couples hétérosexuels infertiles, situation qui n’est pas comparable à celle des requérantes » [21].

L’Allemagne ne permet pas la PMA pour les couples de même sexe, ni la reconnaissance automatique de la qualité de coparent du partenaire.
Par conséquent, aucune analogie ne peut être faite entre un couple de même sexe et un couple formé d’un homme et une femme, les situations étant objectivement différentes s’agissant de leur capacité à fonder une famille [22]. Comme il y a différence de situations, aucun problème de discrimination ne se pose en l’espèce.

D’ailleurs, la Cour a jugé dans l’affaire Boeckel et Gessner-Boeckel c. Allemagne que « pour des considérations biologiques » les requérantes ne se trouve pas dans la même situation qu’un couple de sexe différent marié pour se voir reconnaitre une présomption de maternité, peu importe l’orientation sexuelle [23].

Par ailleurs, en Europe, il n’y a pas de consensus sur la reconnaissance volontaire et ou automatique d’un double lien de filiation à la suite d’une PMA dans le cadre d’un partenariat civil entre personnes de même sexe en Europe : seulement cinq États membre des 47 reconnaissent automatiquement la qualité de coparent du partenaire dans le cadre d’un partenariat civil à la suite d’une PMA : l’Autriche, l’Irlande, les Pays-Bas, l’Espagne et le Royaume-Uni [24], à l’exception de l’Autriche, les quatre autres permettent aussi le mariage entre personnes de même sexe. Malte reconnait automatiquement la qualité de coparent du partenaire dans le cadre d’un partenariat civil, mais elle ne permet pas la PMA pour les couples de même sexe. S’agissant de la reconnaissance d’un double lien de filiation à la suite d’une PMA dans le cadre d’un mariage entre deux femmes en Europe, seulement sept États membres des 47 le permettent : la Belgique, le Danemark, l’Irlande, les Pays-Bas, l’Espagne, le Royaume-Uni et la Norvège (ce dernier ne permettant pas l’AMP pour les couples de même sexe) [25]. En absence d’un consensus sur une question qui touche à l’identité de l’enfant, la prudence impose à la Cour de ne pas aller contre le choix de l’Allemagne, en respectant la large marge d’appréciation dont elle bénéficie : « Il y a des domaines dans lesquels le législateur national est mieux placé que le juge européen pour changer des institutions qui concernent la famille, les rapports entre adultes et les enfants, la notion de mariage » [26].

On voit bien que ce genre de revendication n’a rien à voir avec un vrai bien des enfants ou celui des personnes concernées. Malheureusement, elle a tout à voir avec la revendication d’être « parents » de même sexe qui mène nécessairement à la redéfinition de la notion des « parents » et de la filiation. La conséquence est la privation des enfants de leurs parents pour leur donner en échange des éducateurs. Légaliser ce qui n’est pas naturel ne le rend pas naturel. Si on nomme deux femmes les « parents » d’un enfant, cela ne fait pas d’elles des parents, mais vide de sens et de contenu le terme de « parents ».

A-t-on le droit de valider par les droits de l’homme des revendications qui ont comme but de remplacer la définition des « parents », fondée sur des critères objectifs, ancrée dans la réalité et conforme à la nature humaine, avec une définition constructiviste, volontariste, subjective et selon les critères de la controversée théorie du genre ? Tout cela malgré le choix souverain de l’Allemagne et de la grande majorité des États membres du Conseil de l’Europe ?

Il faut aussi être conscient que cette affaire, qui touche à la culture nationale et aux valeurs traditionnelles des pays, fait partie d’une « strategic litigation » qui vise le démantèlement de la morale et de la culture chrétienne traduites et encore existantes dans le système juridique allemand. Attribuer légalement à un enfant deux « mères », le priver délibérément d’un père, n’est pas autre chose que de « l’ingénierie sociale » appliquée directement sur les enfants, les personnes concernées et la société. Ce phénomène de redéfinition des notions et des institutions juridiques les plus fondamentales de la société est une forme de subversion culturelle qui vise à remodeler les mœurs de la société. Elle est une offensive idéologique du marxisme culturel orientée contre les valeurs de la civilisation occidentale d’inspiration judéo-chrétienne. Céder à ce genre de revendication contribue à la « surveillance de l’accomplissement par l’État de ses obligations idéologiques » [27].