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L’exécution provisoire en droit de la famille. Par Noémie Houchet-Tran, Avocat.
Parution : mardi 1er août 2017
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Rappelons-le, l’exécution d’une décision frappée d’appel est en principe suspendue pendant la durée de l’appel.
L’exécution provisoire permet à la partie qui a obtenu gain de cause de poursuivre l’exécution du jugement rendu contre son adversaire, malgré les recours que ce dernier aurait engagés.

L’exécution provisoire peut être de droit dans certaines affaires, en vertu d’une disposition légale. Elle peut aussi être prononcée dans les autres cas par le juge lorsqu’il l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire.

Il s’agira ici de s’attacher plus particulièrement à l’exécution provisoire en droit de famille, où cette dernière y rencontre un champ d’application de plein droit privilégié et étendu (I), susceptible néanmoins d’arrêt ou encore d’aménagement par le juge (II).

I – Le champ d’application de l’exécution provisoire de droit en droit de la famille

L’article 514 alinéa 1er du Code de procédure civile indique que « l’exécution provisoire ne peut pas être poursuivie sans avoir été ordonnée si ce n’est pour les décisions qui en bénéficient de plein droit. »

Quelles sont donc les décisions qui bénéficient de plein droit de cette exécution provisoire ?

C’est assurément en droit de la famille que ces dernières sont les plus nombreuses.

Ainsi, aux termes de l’article 514 alinéa 2 du Code de procédure civile, « sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance ».

On pensera donc ici naturellement aux ordonnances de non-conciliation, par lesquelles le juge, « lorsqu’il constate, après avoir entendu chacun des époux sur le principe de la rupture, que le demandeur maintient sa demande, (…) peut soit renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation, soit autoriser immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce. Dans l’un et l’autre cas, il peut ordonner tout ou partie des mesures provisoires prévues aux articles 254 à 257 du Code civil. » (Article 1111 du Code de procédure civile).

L’ordonnance de non-conciliation marque, rappelons-le, la première étape d’un divorce de type contentieux, dans lequel les parties n’ont pu s’accorder tant sur le principe que sur l’ensemble des conséquences.

La Cour de cassation a ainsi pu rappeler que « les mesures provisoires prescrites, pour le cours de l’instance, par l’ordonnance de non-conciliation sont exécutoires de plein droit » (Cour de cassation, Chambre civile 2, du 19 février 1997, 95-13.945, Publié au bulletin), comme l’indique aussi très clairement l’article 1074-1 du Code civil qui assortit de l’exécution provisoire toutes les mesures prononcés en application de l’article 255 du Code civil, article listant les prérogatives du juge lors de la conciliation.

L’instance en divorce pouvant être occasionnellement très longue, les mesures provisoires ont parfois vocation à être modifiées par le juge avant le prononcé du divorce.

Aussi, et tel que l’a rappelé la Cour de cassation : « l’exécution provisoire est attachée de plein droit aux décisions qui modifient la pension alimentaire allouée au titre des mesures provisoires » (Cour de Cassation, Chambre civile 2, du 7 janvier 1976, 74-13.487, Publié au bulletin).

Ceci se comprend au vu de la finalité de telles mesures, lesquelles sont « nécessaires pour assurer l’existence des époux et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée » (article 254 du Code civil) ou encore visent à « la garantie des droits d’un époux » (article 257 du même code).

Afin d’assurer une continuité, le jugement final de divorce ne sera pas entièrement assorti de l’exécution provisoire mais pourra comporter lui-aussi certaines dispositions applicables provisoirement.

Ainsi, au terme de l’article 1074-1 du Code de procédure civile, toutes « les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage (…) » sont applicables en dépit de l’introduction d’un recours.

Ceci est vrai tant pour l’appel que pour la cassation qui exceptionnellement est en principe suspensif en matière de divorce. Ainsi « l’effet suspensif qui s’attache au pourvoi en cassation ainsi qu’à son délai ne s’applique pas aux dispositions de la décision ou de la convention homologuée qui concernent les pensions, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et l’exercice de l’autorité parentale » (article 1087 du Code de procédure civile).

Les décisions du juge aux affaires familiales prises en dehors de tout divorce ou après un divorce sont bien évidemment elles-aussi concernées par cette liste.

Cela a notamment été souligné par la cour d’appel de Poitiers le 9 mars dernier (Cour d’appel de Poitiers, 9 mars 2017, 17/00013) en matière d’autorité parentale, ou encore par la Cour de cassation le 5 septembre 2001 (Cour de cassation, Chambre criminelle, du 5 septembre 2001, 01-82.707, Inédit) au visa de l’article 1069-5 du Code de procédure civile en matière de contribution aux charges du mariage.

Vulgairement, les questions « de garde » ou d’aliments seront donc toujours assorties de droit de l’exécution provisoire.

Il s’agit en effet toujours de protéger au mieux les conjoints et les enfants, en assortissant les décisions qui ont trait à ces derniers d’une certaine instantanéité et pérennité.

Le juge n’a donc pas besoin de le rappeler dans sa décision.

Soulignons que pour toutes les autres questions, le juge peut décider d’assortir sa décision ou une partie de celle-ci à l’exécution provisoire lorsqu’il l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire.

La seule grosse exception notable concerne la prestation compensatoire fixée par la décision qui prononce le divorce. L’article 1079 du Code de procédure civile alinéa 1er dispose en effet que « la prestation compensatoire ne peut être assortie de l’exécution provisoire. »

On comprend donc de cette disposition que non seulement l’exécution provisoire n’est pas de droit mais que celle-ci ne pourrait pas non plus être ordonnée par le juge.

La Cour de cassation a rappelé ce principe en cassant et en annulant l’arrêt d’appel ayant condamné l’époux à payer à sa femme une prestation compensatoire, avec exécution provisoire (Cour de cassation, Chambre civile 2, du 27 janvier 1988, 86-16.516, Inédit ou encore Cour de Cassation, Chambre civile 2, du 15 novembre 2001, 00-11.840, Inédit).

Attention néanmoins à bien distinguer la condamnation au paiement d’une prestation compensatoire classique de celle au paiement d’une prestation compensatoire provisionnelle laquelle est « par nature une mesure provisoire, exécutoire de droit en application de l’article 514, alinéa 2, du Code de procédure civile » (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 28 mai 2008, 07-14.232, Publié au bulletin).

Attention également à l’exception de l’exception car la prestation compensatoire peut toujours être assortie « en tout ou partie » de l’exécution provisoire, « lorsque l’absence d’exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier en cas de recours sur la prestation compensatoire alors que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. » (Alinéa 2 de l’article 1079).

« Cette exécution provisoire ne prend effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée » (alinéa 3), soit uniquement lorsqu’il n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution (Civ. 1re, 31 mars 2010, F-P+B+I, n° 09-12.770).

Au regard de la longueur des procédures d’appel dans certaines juridictions, les conséquences manifestement excessives pourraient être facilement caractérisées de sorte que l’exception serait toute relative.

On le voit, l’exécution provisoire trouve donc dans le droit de la famille matière privilégiée pour son application, les intérêts des conjoints, et plus particulièrement de leurs enfants étant directement et immédiatement mis en jeu. Ces derniers ne sauraient souffrir de lenteurs procédurales ou encore de manœuvres dilatoires par les parties. Aussi il apparait nécessaire de leur offrir une garantie légale d’exécution rapide.

La réalité matérielle de la partie défaillante devant cependant pouvoir être prise en compte, il reste toujours possible de demander l’arrêt ou encore l’aménagement de l’exécution provisoire.

II – Les modalités d’arrêt ou d’aménagement de l’exécution provisoire de plein droit

En principe, l’exécution provisoire de droit ne peut être arrêtée en cas d’appel.

Ce principe souffre cependant d’une exception, telle que posée aux termes de l’article 524 alinéa 4 du Code de procédure civile : « le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »

Ainsi, lorsque l’exécution provisoire de la décision en cause est de droit, la demande de suspension doit répondre à deux exigences cumulatives, à savoir :
- Le non-respect du contradictoire ou de l’article 12 du Code de procédure civile ET
- La présence de conséquences manifestement excessives.

C’est par exemple ce qu’a pu rappeler la cour d’appel de Paris dans une affaire dont le cabinet avait la charge de défendre la mère dans une affaire dans laquelle le juge aux affaires familiales avait autorisé le transfert de la résidence habituelle avec la mère d’une enfant de 3 ans et demi de la Tunisie vers la Malaisie dans une ordonnance du 12 décembre 2016 (RG 16/23128, Pôle 3, Chambre 2) : «  les conditions posées par ce texte sont cumulatives et si l’une fait défaut, il ne peut être fait droit à la demande. »

S’agissant de la violation du contradictoire ou de l’article 12 du Code de procédure civile, il doit en être fait état dans l’assignation, sous peine de rendre tout simplement irrecevable la demande de suspension. Ainsi, l’appelant (N.B : La demande tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire ou au sursis à l’exécution est subordonnée à l’existence d’un appel préalable) doit démontrer que la décision à laquelle l’exécution provisoire est attachée n’a pas été prise après un débat contradictoire.

Si les deux parties étaient présentes à l’audience et assistées de leurs conseils respectifs, lesquels se sont échangés pièces et conclusions avant l’audience, il n’y a donc aucune chance d’obtenir une suspension d’exécution provisoire.

S’agissant des conséquences manifestement excessives, il est de jurisprudence constante qu’elles doivent être appréciées strictement.

En tout état de cause, il convient de rappeler que le Premier Président saisi d’une demande de suspension d’exécution provisoire n’a pas compétence pour apprécier la régularité ou le bien-fondé de la décision dont la suspension est sollicitée (Civ 2, 6 décembre 2007, Bull. civ II, n°262). Pareillement, l’erreur d’interprétation d’une règle de droit par le juge ne doit pas faire obstacle à l’exécution provisoire (Soc., 18 décembre 2007, Arrêt n° 2734, N°06-44.548).

Rappelons enfin qu’il ressort de l’articulation des articles 1083 et 1074-1 du Code de procédure civile que le Premier Président ne peut arrêter l’exécution provisoire des mesures accessoires exécutoires par provision sur le fondement de l’article 524 (Cour de cassation, Chambre civile 2, du 28 janvier 1998, 96-19.799, Publié au bulletin). En cas de survenance d’un fait nouveau, le Premier Président ou le conseiller de la mise en état s’il est saisi peut en revanche modifier ces mesures.

Au surplus, il sera rappelé que le Premier Président a également la faculté d’aménager l’exécution provisoire, en imposant par exemple la constitution d’une garantie par la partie victorieuse en première instance.

Cet aménagement n’est pas conditionné à la preuve de conséquences manifestement excessives (CA de Douai, Ordonnance de référé du 3 juin 2010). 

Il est vrai que cette faculté a un champ d’application limitée en droit de la famille. On peut toutefois imaginer, en cas par exemple d’autorisation de déménager avec l’enfant à l’étranger, que le juge subordonne l’exécution au dépôt d’une somme d’argent suffisamment conséquente pour couvrir une éventuelle procédure dans le pays en question pour y faire exécuter la future décision française rendue par la cour d’appel.

Finalement, on peut constater que l’exécution provisoire de droit a un champ d’application privilégié en droit de la famille et que l’arrêt de cette exécution est extrêmement difficile, tandis que les délais de traitement s’allongent de façon alarmante dans toutes les cours d’appel. On peut ainsi réellement s’interroger sur l’opportunité de l’appel en droit de la famille. Heureusement, l’article 905 du Code de procédure civile ou encore l’assignation à jour fixe permettent d’écourter ces délais et de donner encore du sens à la justice d’appel. Encore faut-il que l’urgence soit suffisamment caractérisée.

Sources :
- Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15 février 2007 : La juridiction du premier président au regard de l’arrêt de l’exécution provisoire et du sursis à l’exécution
- Dictionnaire du droit privé de Serge Braudo

Noémie HOUCHET-TRAN Avocat au Barreau de Paris nhtavocat.com Spécialiste en Droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine Droit international de la famille
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