L’ordonnance Macron n°2017-1387 du 22 septembre 2017 sur la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, prévoit un plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause avec un barème « plancher » et un barème « plafond ».
Dans notre brève du 5 septembre 2017 intitulée « Ce qui change pour les salariés avec le plafonnement des indemnités de licenciement prud’homales », nous analysions les changements concernant le système de plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause.

Le « plafonnement » de l’ordonnance Macron va inévitablement fragiliser et précariser les salariés dans les entreprises car l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera tarifée et surtout elle ne sera plus dissuasive, en particulier pour les salariés de moins de 5 ans d’ancienneté.

 Prenons par exemple un salarié qui justifie de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés et dont le licenciement serait sans cause. Alors qu’auparavant, ce salarié aurait obtenu une indemnité minimale de 6 mois de salaire bruts aux prud’hommes, l’indemnité prévue par le barème Macron est désormais fixée à 3,5 mois de salaire, soit presque 2 fois moins.

 Prenons maintenant un salarié qui possède 5 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés, il pourra quant à lui désormais obtenir, une indemnité maximale de 6 mois de salaire en cas de licenciement sans cause mais se verra aussi appliquer le « plancher » de 3 mois de salaire prévu par le barème.

 Prenons enfin un salarié qui possède 10 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés, il pourra obtenir en cas de licenciement sans cause, une indemnité variant entre le plancher de 3 mois et un plafond de 10 mois de salaire.

Prenant acte de ces nouvelles règles, la présente brève a pour objet de présenter 4 conseils simples pour échapper au plafonnement des indemnités de licenciement prud’homales prévu par l’ordonnance Macron et ainsi sécuriser votre contrat de travail.

Conseil n°1 : Négocier un « golden parachute » dans son contrat de travail et/ou un préavis contractuel plus long

Négocier un « golden parachute », c’est LE Conseil (quasi) imparable.

En pratique, ce conseil est néanmoins plutôt destiné aux cadres ou aux cadres dirigeants auxquels sont le plus souvent consenties ce type de clauses.
Toutefois, tout salarié peut tenter de négocier un « golden parachute » avec son nouvel employeur ou son employeur actuel.

Le « golden parachute » ou indemnité contractuelle de licenciement permet d’échapper au barème Macron prévu par l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation du travail.
Il consiste en effet à prévoir, par avance et contractuellement, le montant de l’indemnité qui sera due en cas de licenciement en lieu et place de l’indemnité légale ou conventionnelle.

Cette indemnité contractuelle s’ajoute à l’éventuelle indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse barémisée par l’ordonnance Macron.
Elle peut être négociée librement et donc être largement supérieure au barème.

Il faut toutefois préciser que ces « golden parachutes » sont des clauses pénales et qu’à ce titre, les indemnités ainsi prévues peuvent être réduites en justice, si le juge les considère excessives.

Même si aujourd’hui, ce genre de clause est plutôt réservée aux cadres dirigeants, tout salarié dont le savoir-faire est recherché, dès lors qu’il est « chassé » par son employeur, pourra négocier un « golden parachute » afin d’échapper au barème Macron et ainsi dissuader son employeur de le licencier.

Exemple de clause de « golden parachute » à faire insérer dans votre contrat de travail :
« En cas de licenciement ou de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, le salarié percevra une indemnité contractuelle de licenciement de 6 ou [12] ou [18] ou [24] mois de salaire brut qui s’ajoute à l’indemnité de licenciement conventionnelle de la convention collective applicable au contrat. »

Une autre possibilité d’augmenter les indemnités dues en cas de rupture, tient à la négociation d’un préavis contractuel plus long que celui prévu par la convention collective applicable ou la loi.
Un préavis contractuel plus long (par exemple 6 mois, 9 mois, 12 mois) permet de garantir un maintien de la rémunération du salarié pendant cette période de manière à amortir son licenciement et, le cas échéant, rechercher un nouvel emploi plus sereinement.

Conseil n°2 : Plaider aux prud’hommes que vous êtes dans un des 8 cas d’exclusion du plafonnement prévu par l’article L. 1235-3-1 du cCde du travail

Les cas d’exclusion du plafonnement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont expressément prévus à l’article L. 1235-3-1 du Code du travail (art.2 ord. n°2017-1387 du 22 septembre 2017).

A cet égard, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des 8 nullités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail.

Les nullités sont celles qui sont afférentes à la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4 ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3 et en cas de dénonciation de crimes et délits, ou à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie, ainsi qu’aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

Dans ces hypothèses, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (et ce quel que soit l’effectif de l’entreprise).

L’indemnité est alors due sans préjudice du paiement du salaire, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 et du statut protecteur et, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

 Cas 1 : Nullité afférente à la violation d’une liberté fondamentale

Le barème Macron sera écarté dès lors que le licenciement est prononcé en violation d’une liberté fondamentale.
Tel serait par exemple le cas d’un licenciement fondé sur l’exercice par le salarié de son droit de grève.

 Cas 2 : Nullité afférente à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4

Le plafonnement des indemnités ne s’appliquera pas non plus chaque fois que le licenciement du salarié aura été prononcé dans un contexte de harcèlement moral ou sexuel.
Toutefois, les tribunaux sont (et resteront probablement) très stricts dans l’appréciation du harcèlement moral ou sexuel ou de la violation d’une liberté fondamentale.

 Cas 3 : Nullité afférente à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4

De même, aucun plafonnement ne s’appliquera aux licenciements discriminatoires, c’est-à-dire prononcés en raison en raison de l’origine du salarié, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

 Cas 4 : Nullité afférente à un licenciement consécutif à une action en justice

Le salarié qui est licencié consécutivement à l’exercice d’une action en justice visant à faire valoir ses droits ne pourra pas non plus se voir opposer le barème prévu par les ordonnances.

 Cas 5 : Nullité afférente à un licenciement discriminatoire en matière d’égalité professionnelle entre femmes et hommes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3

De la même manière, le barème sera écarté dans le cas d’un le licenciement faisant suite à une action en justice engagée par le salarié ou en sa faveur sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

 Cas 6 : Nullité afférente à un licenciement en cas de dénonciation de crimes et délits

Le salarié qui se serait fait licencier par suite de sa dénonciation de crimes ou délits dont il aurait eu connaissance, ne pourra pas non plus se voir opposer le barème des ordonnances.
On pense ici notamment au cas des salariés lanceurs d’alerte qui se feraient sanctionner à la suite de la dénonciation des pratiques de leur employeur.

 Cas 7 : Nullité afférente à un licenciement lié à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie (cf. « Conseil n°4 »)

 Cas 8 : Nullité afférente à un licenciement car lié aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 (licenciement lié à l’état de grossesse) et L. 1226-13 (accident du travail ou maladie)

Enfin, le licenciement prononcé en violation d’une protection spéciale telle que la protection contre le licenciement en cas de grossesse ou d’accident du travail ou maladie professionnelle échappera au plafonnement.

Conseil n°3 : Faire des demandes aux prud’hommes autres qu’une demande en réparation du préjudice lié à votre licenciement sans cause : ex : demande de paiement d’heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, dommages intérêts pour harcèlement moral, rappel de bonus, rappel de salaire lié à une inégalité de traitement, etc.

Exemple 1 : Demandes d’heures supplémentaires et de travail dissimulé

Les demandes d’heures supplémentaires ne sont pas incluses dans le plafonnement prévu par l’ordonnance Macron.

Pour les salariés au forfait jours, il est possible de demander la nullité du forfait s’il n’y a pas de contrôle de la charge de travail lié au forfait jours ; dans ce cas, le salarié peut obtenir le paiement de ses heures supplémentaires dans la limite de la prescription, sous réserve de pouvoir le prouver.

De même, un cadre dirigeant salarié qui ne remplit pas les 4 conditions légales afférentes ce statut (à savoir : autonomie, grande responsabilité, salaire parmi les plus élevés de l’entreprise et appartenance à la direction de l’entreprise) pourra demander la nullité de ce statut et obtenir le paiement de ses heures supplémentaire s’il peut les prouver (preuve par un agenda avec l’heure de début et de fin chaque jour, emails envoyés tôt le matin et tard le soir etc.).

Exemple 2 : Demande de rappel de bonus

Une demande de rappel de bonus peut également s’ajouter aux demandes relatives au licenciement.

Un salarié peut demander un rappel de bonus dès lors que les objectifs qui lui ont été assignés ne sont pas réalistes et raisonnables ou bien qu’ils n’ont pas été portés à sa connaissance en début
d’exercice.
En effet, dans une telle hypothèse, le salarié est fondé à réclamer 100% du bonus auquel il aurait pu prétendre s’il avait réalisé l’intégralité de ses objectifs.

Là encore, aucun plafonnement ne s’applique.

Exemple 3 : Demande de dommages intérêts pour harcèlement

De même, le salarié qui démontre se trouver dans une situation de harcèlement, qu’il soit moral ou sexuel, est fondé à réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi devant le Conseil de prud’hommes.
Pour ce faire, le salarié doit apporter des éléments susceptibles de laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement.

Le cas échéant, les dommages-intérêts pourront se cumuler avec les indemnités de licenciement prud’homale sans limite de plafond.

Exemple 4 : Rappel de salaire lié à une inégalité de traitement

Le salarié peut également formuler une demande de rappel de salaire fondé sur une inégalité de traitement dès lors qu’il démontre qu’il percevait un salaire inférieur à celui de ses collègues occupant le même poste à qualification et ancienneté équivalente.

Une fois de plus, aucun plafonnement ne s’applique à une telle demande.

Conseil n°4 : Obtenir un mandat syndical, de délégué du personnel ou de membre du comité d’entreprise pour rendre plus difficile votre licenciement

Bénéficier d’un mandat constitue le meilleur moyen pour dissuader votre employeur de vous licencier.
Votre employeur risque de vous reprocher que vous « instrumentalisez votre mandat » mais il ne pourra rien faire sauf à contester votre élection ou votre désignation devant le Tribunal d’instance.
En effet, les salariés protégés (mandat syndical ou représentant du personnel) ne peuvent pas être licenciés sans autorisation de l’inspection du travail.

Or, les inspecteurs du travail sont réticents et très stricts à accorder l’autorisation de licenciement d’un salarié protégé.

Un salarié qui justifie d’un mandat sera donc en pratique mieux protégé contre le licenciement.

Il sera en outre mieux indemnisé s’il est licencié sans autorisation puisque, le cas échéant, son licenciement sera nul et qu’il pourra demander sa réintégration ainsi qu’un indemnité d’éviction correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre la date de son licenciement et l’expiration de la période de protection.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum