Les revendications libertaires tendent aujourd’hui à limiter la portée du monopole symbolique de l’auteur ; la théorie générale des exceptions englobant notamment le droit à la liberté d’expression tel que consacré à l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Face à des règles juridiques d’égale importance normative, le juge se voit contraint d’adopter le rôle d’arbitre dans la balance des intérêts en présence puisqu’il est nécessaire, afin d’éviter tout déni de justice, de faire primer une de ces règles sur l’autre. L’affaire Klasen doit être analysée à l’aune de ce vaste mouvement communautaire tendant à élargir le champ d’application des exceptions au monopole de l’auteur.

En l’espèce, le peintre Peter Klasen était accusé de contrefaçon par le photographe de mode Alix Malka, Monsieur Klasen ayant utilisé trois photographies de Monsieur Malka afin de les incorporer dans ses tableaux.

Cette utilisation d’une œuvre préexistante était effectuée en l’absence d’autorisation de la part de l’auteur de l’œuvre originale, Monsieur Malka ayant considéré avoir subi une atteinte à son droit de propriété artistique du fait de cet usage non autorisé.

Peter Klasen ne niait pas avoir réutilisé les clichés d’Alix Malka afin de réaliser son œuvre composite, mais justifiait ses agissements en se prévalant du principe fondamental de la liberté d’expression, consacré tant au niveau interne que supranational.

La Cour de cassation ayant fait droit au pourvoi de Monsieur Klasen, la Cour d’appel de Versailles rendait sa décision le 16 mars 2018 en indiquant que la recherche d’un équilibre, passant par la mise en balance des droits, ne légitimait en aucune façon l’atteinte portée au droit de propriété incorporelle de l’auteur de l’œuvre originale, Monsieur Malka [1].

Cette confrontation des ordres juridiques nationaux et communautaires (I) emporte la nécessité pour le juge français de trancher le conflit de légitimité entre droit d’auteur et droit à la liberté d’expression artistique (II).

I) Confrontation des ordres juridiques internes et communautaires.

Il importe de caractériser les œuvres en présence sur le plan du droit de la propriété intellectuelle (A), puisque cette qualification emporte une nécessaire appréciation du régime relatif aux exceptions applicables (B).

A) Impact de la caractérisation des œuvres en présence.

Aux termes de l’article L. 113-1 du Code de la propriété intellectuelle, « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée ».

Il s’agit d’une présomption simple pouvant être renversée par toute preuve contraire.

Le rattachement d’un auteur à son œuvre est fondamental puisqu’il conditionne l’application d’un régime de protection exorbitant du droit commun, et d’une force extra-patrimoniale fortement marquée dans les pays de droit d’auteur continental.

Sont donc requises, d’une part, la matérialisation de l’œuvre sur un support tangible, d’autre part, l’expression juridique du caractère personnel de la création de l’auteur faisant montre d’un choix arbitraire, soit l’originalité de l’œuvre.

Par conséquent, la recevabilité de l’action en contrefaçon d’Alix Malka est en partie conditionnée par la qualité d’auteur de ce dernier, l’attribution de la qualité d’auteur impliquant de manière corollaire la caractérisation de l’œuvre.

La Cour d’appel de Paris rappelait dans sa première décision de 2013 qu’il incombe bien « à celui qui entend se prévaloir de droits d’auteur, de caractériser l’originalité de cette création, l’action en contrefaçon étant subordonnée à la condition que la création, objet de cette action, soit une œuvre de l’esprit protégeable au sens de la loi, c’est à dire originale » [2].

Or, Peter Klasen contestait justement cette qualité devant la Haute juridiction, en remettant en cause l’originalité des clichés litigieux, qui selon le défendeur s’inscrivaient dans le genre photographique « glamour » et ne portaient donc pas l’empreinte de la personnalité de leur auteur.

Selon Monsieur Klasen, les œuvres de Monsieur Malka n’étaient donc aucunement constitutives d’une antériorité sur les créations de Monsieur Klasen, ce dernier n’ayant dès lors perpétré aucune atteinte au droit de propriété intellectuelle de Monsieur Malka.

Néanmoins, le juge de cassation rejetait ce moyen comme infondé puisque les choix du photographe ne relevaient pas de simples contraintes techniques constituant un savoir-faire pur, mais s’inscrivaient pleinement dans une démarche artistique initiée par leur auteur.

En effet, les trois œuvres de Monsieur Malka « étaient caractérisées par la présentation, en oblique, d’un visage féminin, très pâle, émergeant d’une abondante chevelure sombre, bouclée, faisant ressortir des touches de vives couleurs » [3].

Par conséquent, c’est à bon droit que le juge du fond avait souverainement déduit que ces choix, librement opérés, traduisaient, au-delà du savoir-faire d’un professionnel de la photographie, une démarche propre à son auteur qui portait l’empreinte de la personnalité de celui-ci.

En effet, la Cour d’appel avait déjà estimé dans sa première décision du 18 septembre 2013 que « les choix ainsi opérés traduisent, au-delà du savoir-faire d’un professionnel de la photographie contribuant à valoriser des produits du commerce dans une revue de mode, un réel parti-pris esthétique empreint de la personnalité de leur auteur » [4].

Pour sa part, la qualité d’auteur de Peter Klasen n’est à aucun moment remise en question par le demandeur ou la Cour d’appel.

Il ne faisait aucun doute que la démarche du peintre était bien guidée par des choix arbitraires, en ce que ladite démarche artistique « visait à susciter une réflexion d’ordre social ».

Dès lors, les œuvres de Monsieur Klasen portaient le reflet [5], la marque [6] ou l’empreinte [7] de la personnalité de leur auteur, même s’il faut rappeler que l’originalité de l’œuvre première ne garantit pas l’originalité de l’œuvre dérivée.

Dans les faits, il est question d’un usage transformatif d’une œuvre originale, puisqu’Alix Malka était l’auteur des photographies de mode réutilisées par Peter Klasen dans ses tableaux.

En effet, aux termes de l’article L. 113-2 2° du Code de la propriété intellectuelle, « est dite composite l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière ».

C’est bien le cas en l’espèce, puisque les œuvres de Peter Klasen incorporaient des clichés d’Alix Malka pour certains colorés, découpés et intégrés dans une nouvelle composition.

Or, l’article L. 113-4 du Code de la propriété intellectuelle précise que « l’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ».

Il apparaît qu’en l’occurrence, Peter Klasen n’avait pas sollicité l’autorisation de l’auteur des œuvres originales avant d’incorporer ces dernières dans ses créations.

L’atteinte au droit de propriété intellectuelle étant manifestement constituée, Alix Malka introduisait une action en contrefaçon à l’encontre de Monsieur Klasen.

B) Appréciation des exceptions applicables en matière d’arts graphiques et plastiques.

Dans une première décision du 18 septembre 2013, la Cour d’appel de Paris accueillait l’action en contrefaçon initiée par Alix Malka sur le fondement de l’article L. 113-4 du Code de la propriété intellectuelle, puisque « les droits sur des œuvres arguées de contrefaçon ne sauraient en effet, faute d’intérêt supérieur, l’emporter sur ceux des œuvres dont celles-ci sont dérivées, sauf à méconnaître le droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique ». [8]

Il s’agissait donc d’une solution classique dans la lignée de l’arrêt Tosca [9], l’autorisation de l’auteur de l’œuvre première étant absolument nécessaire avant la réalisation de l’œuvre composite par le second auteur.

De ce fait, l’auteur de l’œuvre originale est investi d’un pouvoir de contrôle quant à la création de l’œuvre seconde.

Cependant, Peter Klasen se pourvoyait en cassation en se prévalant à titre principal de sa liberté d’expression artistique, constituant selon lui une exception au monopole de l’auteur, puisque son œuvre ferait l’objet d’un régime dérogatoire tel qu’exposé à l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle.

Il est utile de rappeler les dispositions du 1 de l’article 10 de la Convention EDH, selon lesquelles « toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière ».

En conséquence, la Cour de cassation se voyait contrainte d’apprécier si la balance des intérêts avait été effectuée entre le droit de propriété intellectuelle de l’auteur de l’œuvre (droits moraux et patrimoniaux compris) reposant sur l’article L. 113-4 du Code de la propriété intellectuelle, et le droit à la liberté de création de l’auteur de l’œuvre dérivée fondée sur les articles L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle et 10 de la Convention EDH.

Or, il apparaît que la Cour d’appel s’était contentée d’appliquer stricto sensu les dispositions de l’article L. 113-4 du Code de la propriété intellectuelle, sans préciser concrètement en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait.

La portée des dispositions nationales et communautaires consacrant la liberté d’expression artistique étaient donc manifestement méconnues par le juge du fond.

Dès lors, la Haute juridiction, en tant que juge du droit, n’avait d’autre solution que de constater le défaut de motivation de la première décision rendue en 2013, et de renvoyer conséquemment l’affaire devant la Cour d’appel.

Il s’agit bien d’une mise en conformité des juridictions françaises à la méthode européenne, la Cour de cassation incitant le juge du fond à initier un contrôle de proportionnalité habituellement dévolu au juge communautaire sur le fondement du triple test, ou test trois étapes.

Rappelons que les dispositions du Code de la propriété intellectuelle (article L. 122-5) en matière d’exceptions légales supprimaient la condition de reproduction d’œuvres dans certains cas spéciaux, pour ne conserver que le critère de l’absence d’atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ainsi que celui de l’absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Et en effet, c’est bien un contrôle de proportionnalité des intérêts en présence que sollicitait Monsieur Klasen auprès de la Haute juridiction, puisque « les limitations à l’exercice de la liberté d’expression, qui englobe la liberté d’expression artistique, ne sont admises qu’à la condition qu’elles soient proportionnées au but légitime poursuivi, c’est-à-dire rendues nécessaires dans une société démocratique par un besoin social impérieux » [10].

En conséquence, la proportionnalité doit être appréciée in concreto en tenant compte, notamment, de la nature du message en cause et de l’étendue de l’atteinte portée au droit concurrent.

II) Conflit de légitimité entre droit d’auteur et droit à la liberté d’expression artistique.

Les faits d’espèce renvoyés à la Cour d’appel devaient être appréciés de nouveau par le juge du fond, contraint de rechercher un équilibre des intérêts par la mise en balance des droits (A).

La décision du juge du fond venait confirmer une vision prétorienne allant dans le sens de l’exacerbation du système de droit d’auteur continental (B).

A) Recherche d’un équilibre des intérêts par la mise en balance des droits.

Il est admis que le monopole de l’auteur au titre de ses droits patrimoniaux cède devant des impératifs d’ordre publics et privés, l’examen des circonstances de l’intervention des exceptions passant nécessairement par une vérification d’opportunité via le test trois étapes.

Rappelons que les modalités du triple test se recoupent à l’échelle nationale et européenne (en dehors de la condition du cas spécial) à l’article L. 122-5 de la codification à droit constant portant sur le droit de la propriété intellectuelle français, ainsi qu’aux articles 9.2 de la Convention de Berne, 13 de l’accord sur les ADPIC et 10 du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur.

Cependant, il faut préciser que cette théorie générale des exceptions constitue un régime dérogatoire ; il s’agit de prérogatives résiduelles reconnues par défaut aux utilisateurs, mais en aucun cas de droits propres à ces derniers.

En l’occurrence, Peter Klasen basait son pourvoi en cassation sur l’exception de mise à disposition d’œuvres graphiques et plastiques utilisées dans un but d’information immédiate, consacrée à l’alinéa 9 de l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle.

Ce dernier dispose effectivement que lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d’indiquer clairement le nom de l’auteur ».

Peter Klasen a judicieusement omis de se prévaloir à titre principal l’exception de courte citation prévue à l’article L. 122-5 3° a) du CPI, qui autorise les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées.

En effet, au vu de la liste restrictive des exceptions consacrées audit article L. 122-5 et de la résistance prétorienne en matière de reconnaissance de dérogations échappant à cette énumération légale, l’exception de courte citation aurait très probablement été rejetée, tant par le juge du fond que par le juge du droit.

L’exception de courte citation au profit des beaux-arts sur le fondement du 1. de l’article 10 de la Convention EDH avait un temps été reconnue sur le fondement du droit du public à l’information [11], mais le jugement était infirmé deux ans plus tard [12] malgré une certaine insistance prétorienne en la matière [13] [14]

Il est intéressant de noter que cette infirmation était justifiée par l’application de l’alinéa 2 de la Convention EDH, comme le rappelait la Cour d’appel dans un raisonnement analogue en 2002 [15].

Malgré les initiatives en ce sens, la perspective d’élargissement des exceptions de parodie et de courte citation destinée à accueillir plus favorablement les usages transformatifs n’était pas favorablement retenue par la Commission européenne.

En effet, l’article 10 2° de la CEDH précise bien que « l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

Les droits d’autrui comprennent nécessairement l’ensemble de la réglementation applicable en matière de droits d’auteur, puisque le monopole de l’auteur constitue une liberté fondamentale au même titre que la liberté d’expression.

On comprend aisément toute la complexité de la mise en œuvre de la balance des intérêts, en présence de ces règles normatives d’égale importance constitutionnelle et conventionnelle.

Néanmoins, l’on assistait récemment à une nouvelle affirmation de la portée de l’article 10 alinéa 1 de la Convention EDH. Cela démontre la persistance de ce conflit de normes en l’absence de position jurisprudentielle tranchée sur le plan national.

Les termes de la Haute juridiction sont frappants, en ce que le défaut de motivation soulevé le 15 mai 2015 dans l’affaire Klasen était appliqué selon la même méthode en 2017, dans l’affaire similaire du « Dialogue des Carmélites » : « Qu’en se prononçant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, en quoi la recherche d’un juste équilibre entre la liberté de création du metteur en scène et la protection du droit moral du compositeur et de l’auteur du livret, justifiait la mesure d’interdiction qu’elle ordonnait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé » [16].

Par conséquent, ce conflit de normes constitutionnelles et conventionnelles aux différents échelons nationaux et communautaires implique l’intervention d’une certaine subjectivité du juge des faits.

Faute de hiérarchie explicitement consacrée par le législateur, la lourde tâche d’arbitrer et d’interpréter la valeur des normes en vigueur et d’en dégager ainsi un principe d’une certaine constance en revient au juge du fond.

B) Affirmation prétorienne du système de droit d’auteur continental.

Il s’agissait pour la Cour d’appel de Versailles, saisie par renvoi après cassation de la première décision rendue en appel, d’initier un contrôle de proportionnalité à l’aune du test trois étapes, outil habituellement utilisé par le juge européen.

Ce dernier était transposé à l’article L. 122-5 de la codification française à droit constant relative au droit de la propriété intellectuelle, ledit article prévoyant des exceptions qui ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Cette mise en balance des normes en vigueur, afin d’en dégager un équilibre ayant valeur de jurisprudence constante, implique de consacrer la suprématie d’une liberté fondamentale au détriment de l’autre.

Est donc à rechercher l’équilibre entre la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées, et les restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, pour la protection des droits d’autrui.

Le 16 mars 2018, le juge du fond rendait un arrêt déboutant Peter Klasen de sa requête, au motif qu’il appartenait à ce dernier d’apporter la preuve que sa liberté d’expression artistique justifierait qu’une atteinte soit portée au droit de propriété incorporelle de l’auteur de l’œuvre originale :

« Considérant au contraire qu’il appartient à M. C. Z., qui invoque sa liberté d’expression, d’établir en quoi un juste équilibre entre la protection de celle-ci et celle due au droit du photographe imposait qu’il utilisât les œuvres de ce dernier au surcroît sans son autorisation ;

Considérant que tel n’est pas le cas en l’espèce puisque de l’aveu même de M. C. Z., les œuvres de M. C. Z. étaient parfaitement substituables, qu’il aurait pu tout aussi bien utiliser d’autres photographies publicitaires du même genre ; qu’il en découle que l’utilisation des œuvres de M. X. Y., au surcroît sans son autorisation, n’était pas nécessaire à l’exercice de la liberté que M. C. Z. revendique ; que solliciter l’autorisation préalable de l’auteur ne saurait donc constituer une atteinte à son droit de créer ; [...] » [17].

Cette décision a pour effet de confirmer une jurisprudence française constante consacrant le monopole emblématique de l’auteur.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles est d’autant plus justifié que l’atteinte aux droits moraux et patrimoniaux était pleinement caractérisée par les premiers juges du fond, du fait de l’utilisation des œuvres d’Alix Malka en l’absence d’autorisation préalable de ce dernier.

Une telle incorporation non autorisée de photographies de mode dans une seconde œuvre composite méconnaissait ainsi non seulement les dispositions de l’article L. 121-1 du CPI selon lesquelles « l’auteur a droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre », mais également les dispositions des articles L. 122-1 et suivants du CPI relatifs aux droits patrimoniaux de l’auteur.

En effet, la Cour d’appel de Paris confirmait dès 2013 que le photographe Alix Malka était bien le titulaire des droits de propriété incorporelle sur les clichés de mode, en ce que « ces œuvres relèvent de la protection au titre du droit d’auteur à raison de ses choix esthétiques arbitraires et ont été illicitement reproduites dans les œuvres composites de Y X (sans autorisation, ni mention de son nom, ni paiement de droits, après recadrage et retouches modifiant notamment la couleur des visages) portant atteinte tant à son droit moral qu’à ses droits patrimoniaux ». [18]

Les agissements de Peter Klasen ont incontestablement porté atteinte au droit à la paternité et au respect des œuvres d’Alix Malka au sens de l’article L. 121-1 précité, puisque le nom de l’auteur de l’œuvre originale n’apparaissait en aucune manière sur les œuvres dérivées, sans compter que les photographies avaient fait l’objet de recadrage et de modification de couleurs en l’absence de tout accord de ce dernier.

En outre, il faut rappeler l’attachement particulier du législateur et du juge français pour le monopole de l’auteur, qui confère au droit d’auteur sa dimension extra-patrimoniale marquée, a contrario de la logique davantage utilitariste du copyright des pays de Common Law.

Il apparaît que malgré l’intention affirmée d’une harmonisation européenne visant la consécration d’une liberté d’information du public, le juge européen lui-même a la nette tendance à légitimer le monopole de l’auteur au sens du 2° de l’article 10 de la Convention EDH, au détriment du droit à la liberté d’expression et de création au sens du 1° de l’article 10 de la Convention EDH.

Dans le cadre d’une action en contrefaçon, la CEDH estimait de même en 2013 que l’article 10 alinéa 2 de la Convention EDH justifiait l’ingérence de la Cour, sur le fondement des articles L. 335-2 et L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle :

« La Cour estime en outre qu’elle poursuivait l’un des buts légitimes énumérés par le second paragraphe de l’article 10 de la Convention – la protection des droits d’autrui – dès lors qu’elle visait à préserver les droits d’auteur des maisons de mode dont les créations étaient l’objet des photographies litigieuses » [19]

Cette solution était d’autant moins évidente que la juridiction communautaire reconnaissait dès 2011 que le droit à la liberté d’entreprise, le droit à la protection des données à caractère personnel et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations constituaient des libertés fondamentales au même titre que le droit de propriété intellectuelle ; la Cour de justice de l’Union européenne reconnaissant donc que l’articulation de ces droits de valeur égale est une affaire de casuistique [20].

En conséquence, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles maintient la logique du droit d’auteur continental particulièrement protectrice.

La valeur du droit de la propriété littéraire et artistique en sort donc considérablement renforcée, puisque le juge du fond considérait explicitement que les droits fondamentaux de l’auteur ne sauraient céder face à d’autres libertés fondamentales tendant à affaiblir la portée du monopole de l’auteur.

À l’appui, la Cour d’appel de Versailles rappelait que les dispositions nationales de protection du droit d’auteur n’avaient pas été censurées par la Cour européenne des droits de l’homme, lesdites dispositions conservant leur but légitime.

Ainsi, le juge exige qu’il appartient à la partie qui se prévaut de l’exception de reproduction d’œuvres plastiques et graphiques dans un but d’information immédiate, d’avancer la preuve que le juste équilibre entre la protection de l’œuvre première et la liberté de création de l’auteur de l’œuvre seconde justifiait qu’une atteinte soit perpétrée à l’encontre des droits moraux et patrimoniaux de l’auteur de l’œuvre originale.

Toutefois, il convient de rester prudent quant à la portée de cette décision. La Cour d’appel restait elle-même sur la réserve relativement à son rôle d’arbitre et d’interprète de normes ardues à articuler.

En effet, le juge du fond admettait bien « qu’il n’appartient pas au juge de s’ériger en arbitre d’un droit qui mériterait plus protection qu’un autre » [21]

Clara Grudler, Juriste en Droit des affaires